FACE A LA LOI DU 4 MARS 2002 SUR LE « DROIT DES MALADES », LA REACTION DES CHIRURGIENS ORTHOPEDISTES

Infections du site opératoire

c : Nature et contenu de l’information : Pour les chirurgiens de notre enquête, les informations données portent quasi exclusivement sur les conditions d’intervention et les risques per et post opératoires. Seuls, trois insistent spontanément sur la nature du matériel utilisé et deux sur les conditions d’accueil dans le service. Les questions que posent les patients (rapportées par les chirurgiens) sont beaucoup plus variées.

Université Paris I, Panthéon Sorbonne - Année universitaire : 2002 – 2003

FACE A LA LOI DU 4 MARS 2002 SUR LES « DROITS DES MALADES », LA REACTION DE CHIRURGIENS ORTHOPEDISTES

Mémoire de DEA de « Politiques sociales et Société »

Directeur de mémoire : Monsieur Marc Loriol

Mémoire soutenu par : Emmanuel de Thomasson

PLAN

INTRODUCTION : Situation du problème et hypothèses

Eléments historiques et sociologiques ayant présidé à la rédaction de la loi du 4 mars 2002 sur les « Droits des malades »

I / Les infections nosocomiales en chirurgie prothétique de la hanche :

A / Définition d’une infection nosocomiale

B / Infections nosocomiales en chirurgie prothétique de la hanche

II / Genèse de la loi. Pourquoi a-t-on jugé nécessaire de créer un « Droit des malades »

A / La nouvelle donne

a : L’explosion de « Challenger »

b : L’accident de Tchernobyl

B / Les « ratés » médicaux

a : Le SIDA

b : Le scandale de l’hormone de croissance

c : Le scandale de la clinique du sport

d : Le cas Depardieu

C / La mise sur agenda

a : L’action des associations

b : Le rôle des politiques

c : Le rôle des magistrats

III/ Historique de la loi

A / Un précédent : la loi sur les accidents de travail

B / La loi sur le « Droit des malades »

C / Discussion

a : Responsabilité et infections nosocomiales

b : La responsabilité sans faute

DEUXIEME PARTIE

L’enquête

I / Matériel et méthodologie

A / Présentation de la Société Française de la Hanche et du Genou

B / Caractéristiques de l’échantillon

II / Analyse des résultats :

A / Mesures prises en matière de prévention des infections nosocomiales

B / L’enquête sociologique

1 : Objet et traitement des plaintes

a : Nature des plaintes

b : Traitement des plaintes

2 :Relation médecin / malade et droit à l’information

a : Forme et utilité de l’information

b : Place de l’information dans l’organisation du temps médical

c : Nature et contenu de l’information

d : Nature et fréquence des informations demandées par le patient

3 : Evaluation du risque et expertise clinique

4 : Conditions d’exercice de la profession

a : Le poids de la bureaucratisation

b : La nécessaire marge de manœuvre personnelle

5 : L’obligation de résultat

a : Conséquences judiciaires

b : Réaction des médecins et conséquences sur leur pratique

c : Quelques suggestions

d : Faut-il modifier la loi et qui doit s’en occuper ?

6 : Avenir de la profession

a : Reconnaissance des patients

b : Quel système et quelle relève pour l’avenir ?

c : Devenir chirurgien : « oui, mais… »

CONCLUSIONS

ANNEXES

Annexe n°1 : Le texte de loi

Annexe n°2 : Questionnaire

A / Questionnaire technique

B / Relation médecin / malade et droit à l’information

C / Evaluation du risque : expertise et clinique

D / L’avenir de la profession

Annexe n°3 : Relation corps médical / justice : du privilège au droit commun

Annexe n°4 : Réflexion sur les principes de la médecine libérale

A / L’entente directe entre les praticiens et le patient en matière d’honoraires

B / Le paiement direct des honoraires

C / Le libre choix du médecin par le patient

D / la liberté de prescription du médecin

BIBLIOGRAPHIE

« Croire en la médecine serait suprême folie si n’y pas croire n’en était une plus grande, car de cet amoncellement d’erreurs se sont dégagées, à la longue, quelques vérités ».

Marcel Proust, Le côté de Guermantes, Gallimard 1920.

INTRODUCTION

Situation du problème et hypothèses

L’affaire du sang contaminé a mis en évidence, d’une part les lacunes du système de santé français, en particulier en matière de prévention, et d’autre part les limites des experts médicaux et des pouvoirs publics face à ce que l’on croyait avoir disparu, au moins dans les pays dits industrialisés, une épidémie d’origine et de traitement inconnus. L’épidémie de sida a par ailleurs rappelé à la population que, malgré les progrès constants enregistrés depuis la deuxième moitié du 19^ème siècle, la médecine n’était pas toute puissante et que le combat contre la mort était loin d’être gagné.

La crise de confiance de la population vis-à-vis des médecins et des pouvoirs publics a conduit les usagers et les « victimes » à prendre la parole pour revendiquer un rôle plus actif dans les décisions concernant leur santé. L’action des associations de malades qui, dans le cadre du sida, a permis l’utilisation de médicaments avant même que leur validation scientifique soit totalement reconnue, a montré combien leur rôle était important dans une situation où l’inconnu et l’incertitude demeurent. On peut d’ailleurs se poser la question de ce qu’il serait advenu si ces médicaments n’avaient pas été aussi efficaces, voire avaient été dangereux ! … Cette volonté participative, probablement encouragée dans le cadre du sida par les revendications identitaires de la communauté homosexuelle stigmatisée par cette maladie, a conduit les politiques à réfléchir sur l’organisation du système de santé français et à élaborer un cadre plus participatif pour obtenir une meilleure « démocratie sanitaire ».

La modification de l’appréhension de la notion de risque par la population n’est pas non plus étrangère à cette évolution et la toute puissance du médecin en matière de décisions thérapeutiques et d’épreuves parfois douloureuses auxquelles il soumet son patient, s’est vue contestée. Cette nouvelle démarche est à l’origine des « Etats généraux de la Santé » qui ont donné la parole, à partir de mars 1998, aux usagers dont les revendications ont été écoutées et organisées par des comités de pilotages comprenant médecins, économistes, administrateurs et politiques. Dans les années 50, les mouvements alcooliques anonymes américains suivis, dans les années 70, par les communautés thérapeutiques d’usagers de drogues, ont mis en place un nouveau mode de prise en charge des malades qui a été à l’origine d’une rupture décisive, en refusant notamment les discours médicaux et juridiques qui les qualifiaient depuis des décennies. Forts de l’expérience qu’ils avaient connue, notamment en prison, ils ont voulu qu’une plus large place soit faite aux « groupes de parole » fondés sur l’empathie et le non-jugement et dans lesquels le suivi médical, s’il n’était pas exclu, n’intervenait que quand un besoin spécifique se manifestait (1). Après plus de 1000 réunions dans 80 villes de France, qui ont mobilisé environ 200.000 personnes dans l’indifférence relative des professionnels de la santé mais aussi de la plupart des médias nationaux, un rapport a été rédigé qui a servi de support à l’élaboration par Bernard Kouchner, alors ministre en charge de la Santé, de la loi du 4 mars 2002 sur les « Droits des malades ».

Elle est fondée sur cinq idées-force :

- information et transparence

- relation et respect de la personne

- prévention

- accessibilité

- participation.

Si dans le cadre d’une épidémie comme celle du sida, de maladies chroniques incurables (insuffisance rénale, polyarthrite rhumatoïde, cancer…), des conséquences possibles d’une exposition professionnelle (amiante), voire des risques potentiels de nouveaux produits, (Organismes Génétiquement Modifiés), la participation des usagers ne se discute plus, qu’en est-il de domaines que nous qualifierons de plus banals comme la chirurgie prothétique de la hanche dans lesquels la médecine a prouvé son efficacité, même si des améliorations restent à apporter ? Si la volonté d’une parfaite transparence et du contrôle de la qualité des soins ne peut être que bénéfique (prévention des infections nosocomiales), une exigence de résultat « garanti » et d’information « complète » ne risque-t-elle pas de réduire « l’autonomie professionnelle » indispensable et d’engendrer chez les médecins un climat de suspicion nuisible à la bonne prise en charge des patients, notamment par un refus de prise de risque que le terrain peut parfois imposer ? Ce risque de dérapage semble exister, puisque même les acteurs de cette réforme le redoutent, tout en assurant que leur conduite n’a jamais été dictée par des sentiments procéduriers (2). Cette loi, par ailleurs, survient dans un climat économique et démographique particulier conduisant à discuter la prise en

(1) P. Lascoumes : Les prises de conscience militantes, Problèmes politiques et sociaux, La Documentation française, n°885, Février 2003, p.18 à 20

(2) D. Gillot : Faire progresser la démocratie dans le champ de la santé, Problèmes politiques et sociaux, La Documentation française, n°885, Février 2003, p.11- 12

charge universelle des patients et l’utilité économique de certaines pratiques. Ce désir de transparence et d’information, qui nécessite du temps et des moyens pour se mettre en place, survient dans un contexte de rationnement des dépenses d’un système qui n’a pas encore évolué et qui est supposé assurer à tous les mêmes prestations avec la même efficience. L’adéquation entre ces objectifs sera-t-elle possible ou conduira-t-elle inexorablement à une médecine « à deux vitesses », à une sélection des patients, voire à la réduction globale de l’offre de soins ?

C’est dans ce climat de contestation et de remise en question de toute la pratique médicale traditionnelle que nous avons voulu situer notre enquête, à un échelon certes modeste et limité (chirurgiens orthopédistes membres de la Société Française de la Hanche et du Genou), mais potentiellement particulièrement sensible aux effets pervers de la loi. En effet, la pratique de l’orthopédie expose à des complications que le risque vital ne peut pas justifier.

Pour tenter d’obtenir une réponse à nos interrogations nous avons tout d’abord mené des entretiens exploratoires avec des personnalités du monde judiciaire, politique et associatif concernées directement par les problèmes de santé et en particulier par la loi sur le « Droit des malades ». Pour mener à bien notre enquête, nous avons eu recours à la technique du questionnaire. Ce choix a été justifié pour des raisons techniques : d’une part les chirurgiens sont peu disponibles, l’organisation de leur travail étant soumise à un certain nombre d’aléas qui rendent difficile la prise de rendez-vous pour des « interviews sociologiques », d’autre part, nous souhaitions obtenir des résultats quantifiables ce que cette méthode permet aisément. Enfin, elle nous a permis d’atteindre un vaste panel de chirurgiens, tant par la diversité de leur mode d’exercice que par leur répartition sur le territoire national.

Dans une première partie, nous présenterons ce qui nous semble être les éléments qui ont été déterminants dans le changement de la mentalité du public vis-à-vis des acteurs de la santé ainsi que les évènements qui ont conduit pouvoirs publics, magistrats et législateurs à élaborer la loi sur les « Droits des malades ». Nous tenterons ensuite de montrer ce qui, dans la loi et ses conséquences implicites, peut être une source d’éventuelles incompréhensions, voire d’inadaptation aux circonstances rencontrées lors de la prise en charge d’un patient en chirurgie orthopédique. Dans la deuxième partie, après une présentation de notre échantillon et de la méthode d’analyse utilisée, nous exposerons les résultats de notre enquête en nous concentrant plus particulièrement sur les problèmes liés à l’information du patient, notamment sur les risques que l’intervention lui fait courir, et sur le sentiment qu’a le praticien de l’évolution de ses conditions de travail. Nous évoquerons enfin les conséquences que les modifications imposées par la loi pourraient avoir sur le mode de prise en charge des patients ainsi que sur la vision qu’ont les chirurgiens sur l’avenir de la profession.

PREMIERE PARTIE

ELEMENTS HISTORIQUES ET SOCIOLOGIQUES AYANT PRESIDE A LA REDACTION DE LA LOI DU 4 MARS 2002 SUR LES « DROITS DES MALADES »

La date du 4 mars 2002 restera dans l’esprit des chirurgiens orthopédistes comme une date clé dans l’évolution des relations entre le thérapeute et son patient. En reconnaissant par la loi que celui-ci devait avoir des droits sur la gestion et sur les risques inhérents à sa maladie, le législateur a interpellé les professionnels pour qui, en dehors d’une faute, la survenue d’aléas, par définition imprévisibles, est liée à une diversité de facteurs telle que, même eux, en sont parfois surpris. Par ailleurs, en affirmant qu’il a été élaboré pour assurer une plus grande « démocratie sanitaire », le texte de loi sous-entend qu ‘il existe un « totalitarisme médical », notion qui ne cesse de surprendre la profession qui se sent plutôt victime, étant données les fortes pressions économiques qu’elle subit et les modifications de ses conditions d’exercice notamment en pratique libérale (Annexe n° 4) et qui s’estime guidée dans la pratique de son art, d’abord et avant tout, par le souci de préserver au mieux les intérêts des patients. Si la loi ne l’énonce pas clairement, préférant parler du « droit à l’information », il semble que ce soit effectivement l’aléa thérapeutique et en particulier le problème des infections nosocomiales qui a été à l’origine du malaise et du sentiment d’injustice ressentis par les patients vis-à-vis du monde médical, et qui sont la cause de ce bouleversement. Jusque-là préservé et bénéficiant de la part des patients d’une confiance quasi-religieuse, le monde médical est maintenant confronté à la suspicion et à la critique, alors que l’espérance de vie en France continue d’augmenter. Nous allons essayer dans cette première partie, après avoir rappelé ce que représente actuellement le problème des infections nosocomiales, en prenant l’exemple particulier de la chirurgie prothétique de la hanche, de préciser la nature et la chronologie des évènements qui ont présidé à ce changement de mentalité.

I / Les infections nosocomiales en chirurgie prothétique de la hanche :

A / Définition d’une infection nosocomiale :

Une infection est dite « nosocomiale » :

- si aucune infection antérieure du même site n’était présente ou en incubation à l’admission

- si une infection antérieure du même site était présente mais :

- le micro-organisme isolé est différent

- ou l’infection précédente était considérée comme guérie

- si l’état à l’admission n’est pas connu et l’infection est apparue après un délai de 48 heures

- Pour les infections de la plaie opératoire : toute infection survenue :

- dans un délai de trente jours suivant l’intervention,

- dans l’année qui suit l’intervention, pour mise en place d’une prothèse ou d’un implant.

(Définition retenue par le Conseil Supérieur d’Hygiène Publique de France, [1992] et le « Center for Disease Control d’Atlanta », [1988])

B / Infections nosocomiales et chirurgie prothétique de la hanche :

Globalement, en France, elles touchent 5 à 7% des patients hospitalisés et sont responsables de 10.000 décès par an (toutes hospitalisations confondues). Elles représentent pour la communauté 1 à 3 milliards d’euros en coût direct. Par comparaison, elles représentent 30.000 décès et un coût direct de 5 milliards de dollars aux Etats-Unis, pour une population 4 fois plus importante (3). Elles n’intéressent le site opératoire (Tableau n°1) que dans 10% des cas.

(3) R. P. Wenzel : Nosocomial infections, in Infection and diseases, Third Edition, Churchill Livingstone, 1993,p.2176

Tableau n°1 : Répartition des infections nosocomiales en fonction de leur site (4):

Infections urinaires	46 % ( moitié asymptomatiques)
Infections du site opératoire	10%
Infections cutanéomuqeuses	11 %
Pneumopathies	10 %
Infections respiratoires hautes	9 %
Divers	14%

« Punition suprême » de la chirurgie prothétique de la hanche (environ 100.000 opérations par an), les infections du site opératoire obligent à recourir à des interventions itératives qui, dans environ 20% des cas (5,6) conduisent à des résultats médiocres et invalidants, voire à des échecs, alors que les patients venaient se faire opérer pour obtenir un mieux-être. Elles touchent de 1,1 à 2,4% des patients et sont heureusement superficielles pour plus de la moitié. Pour tenter de préciser le rôle du terrain dans la survenue de ces infections, le « Center for Disease Control d’Atlanta » aux Etats-Unis a créé la classification NNIS ( National Nosocomial Infections Surveillance ) qui permet de séparer les patients notamment en fonction de leur état général au moment de l’intervention. (Classement allant de 0, patient en bon état général et subissant une intervention bénigne de moins de deux heures, à 5, patient moribond, subissant une intervention de plus de deux heures et dans un environnement septique).

(4) A. Lepoutre : Enquête de prévalence 2001, Swiss Noso volume 3, N°1 mars 2002, p.1-13

(5) D. T. Tsukayama, R. Estrada, R. Gustillo : Infection after Total hip arthroplasty J. Bone Joint Surg (Am) Vol 78, N°4 April 1996 p.512-523

(6) E.T.R. James, G.A. Hunter, H.U. Cameron : Total hip revision arthroplasty. Does sepsis influence the results ? Clin Orthop, 170, 1982, p.88-94

Tableau n°2 : Pourcentage d’infections nosocomiales rencontrées en chirurgie prothétique de hanche :

Prothèses de hanche : enquête de prévalence 1999-2000 ; CCLIN Paris Nord
NNIS*	Nombre total	Nombre d’ISO**	% ISO**
NNIS = 0	3367	39	1,16
NNIS = 1	2652	63	2,38
NNIS = 2 , 3	439	12	2,73
NNIS non renseigné	127	1	0,79
Total	6585	115	1,75

* Un patient NNIS 0 est un patient qui subit une intervention courte (moins de 2 heures), est âgé de moins de 60 ans et ne présente aucun facteur de risque infectieux.

** Infections du Site Opératoire

Tableau n°3 : Taux d’infection profonde aux Etats-Unis, enquête 1992, 2000 (7) :

Prothèse de hanche	18660	0,85 %
Prothèse de genou	26852	0,80 %

Ces résultats donnent deux indications qu’il nous paraît important de préciser : d’une part, comme le souligne Gilles Brücker, directeur de l’Institut de Veille Sanitaire (8), la fréquence des infections nosocomiales n’est pas plus importante en France que dans les autres nations industrialisées. En revanche, un plus haut niveau de résistance des germes mis en cause est observé, qui rend le traitement de ces infections plus aléatoire et qui traduit un usage inapproprié des antibiotiques en France (en particulier pour le traitement de processus viraux pour lesquels on sait qu’ils ne sont d’aucune utilité). D’autre part, ils montrent clairement que le terrain et les pathologies associées, même s’ils ne peuvent être considérés à eux seuls

(7) National Nosocomial infections surveillance, American Journal of infection control / 2000 : 28, 6, p.429-445

(8) S. Blanchard : Des infections responsables de 4000 morts par an, Le Monde, 27, 28 Juillet 2003

comme responsables de l’infection, jouent un rôle évident dans sa survenue. Il est important de noter que les taux d’infections nosocomiales varient sensiblement d’une spécialité chirurgicale à l’autre et que l’orthopédie ne fait pas partie des spécialités les plus touchées.

Tableau n°4 : Taux d’incidence des infections du site opératoire selon le type d’intervention chirurgicale (RAISIN, France, 1999- 2000)

Type d’intervention	Taux d’infections pour les patients NNIS 0	Taux global d’infections du site opératoire
Chirurgie ophtalmologique	0,29 %	0,27 %
Chirurgie prothétique de hanche (y compris fractures du col)	1,16 %	1,75 %
Chirurgie du côlon	8,72 %	10,85 %
Chirurgie de la prostate	3,34 %	4,72 %
Chirurgie du poumon	1,20 %	3,04 %
Chirurgie cardiaque	10,00 %	2,52 %
Chirurgie crâne et encéphale	1,85 %	3,72 %
Transplantation d’organe	10,00 %	8,70 %

Cependant, d’après les chiffres communiqués par le Docteur SICOT, directeur médical de la compagnie d’assurance « le Sou Médical » la chirurgie orthopédique est particulièrement concernée par les demandes d’indemnisation. Cette différence ne s’explique pas par des chiffres d’infections plus élevés, au contraire, mais plus probablement par le fait qu’il s’agit d’une chirurgie fonctionnelle dans laquelle, contrairement aux autres, le pronostic vital n’est pas engagé. En revanche, les conséquences fonctionnelles de ces infections peuvent être majeures, alors même que les patients avaient eu recours à la chirurgie pour traiter un handicap et obtenir un mieux être.

Tableau n°5 : Nombre de plaintes pour infections nosocomiales. Chiffres du « Sou médical » à partir de l’analyse des données pour 3115 assurés.

* y compris chirurgie de la paroi abdominale (hernies, éventrations qui représentent plus de la moitié des plaintes).

II / GENESE DE LA LOI : Pourquoi a-t-on jugé nécessaire de créer un « droit des malades » ?

Alors que le problème des infections nosocomiales, bien que réel, n’apparaît pas plus préoccupant en France qu’à l’étranger, il convient de réfléchir aux raisons qui ont poussé le législateur à voter la loi sur les « Droits des malades », alors que les autres pays industrialisés continuent à soumettre la relation médecin / malade aux règles du droit civil qui n’accorde la réparation d’un préjudice qu’en présence d’une faute prouvée. Mais certains événements ont amené un changement global de l’appréhension du risque par l’opinion publique, et d’autres, plus spécifiquement médicaux, ont engendré une méfiance des usagers français vis-à-vis de leur système de santé.

A / La nouvelle donne :

Pendant les années d’après guerre (Trente Glorieuses), une vision optimiste de la science a conduit les opinions publiques occidentales à se croire à l’abri des grandes catastrophes (même pendant la guerre froide, le parapluie nucléaire américain veillait à la stabilité du monde). Jusque dans les années 1980, le but de la société était l’éradication des risques grâce à

la technique et à la science (9). « A une conception du risque comme danger à éliminer grâce au développement scientifique et à l’action normative avait succédé une conception du risque comme un aléa à gérer » (10). Logique sécuritaire trompeuse car la science a montré ses limites avec l’accident de la navette « Challenger » et surtout celui de la centrale nucléaire de Tchernobyl.

a : L’explosion de « Challenger »: Rappel des faits : la NASA a décidé de lancer une nouvelle navette bien qu’elle sût que le design de l’appareil présentait des points faibles. De plus, elle a autorisé son lancement malgré l’avis de certains ingénieurs qui, la veille, estimaient qu’il fallait y surseoir (11). « Les forces sociales et environnementales ont agi de façon à rendre acceptables des décisions comportant des risques élevés ». C’est ce que Vaughn appelle « la normalisation d’une aberration ».

b : L’accident de Tchernobyl, surtout, a montré que les risques de catastrophe, jusque là confinés à des espaces restreints et à une population réduite, pouvaient atteindre les populations à distance du phénomène (nuage radioactif), et donc qu’un problème local pouvait avoir des répercussions internationales.

En fait, il est apparu que les progrès technologiques ont été à l’origine de nouveaux questionnements auxquels les experts n’ont pu donner de réponse précise, et c’est à propos du stockage des produits chimiques qu’est apparue pour la première fois en 1976, en Allemagne, la notion de principe de précaution (Vorsorgeprinzip, Von Moltke). Mais c’est surtout après les deux accidents précédemment cités que la notion s’est diffusée dans l’opinion publique avec la prise de conscience que les progrès de la science pouvaient amener des accidents dont les conséquences ne touchaient plus seulement les personnes directement impliquées et que le développement technologique pouvait être à l’origine de dommages encore inconnus mais supposés et donc que des mesures devaient être prises tant que la certitude de l’innocuité des processus n’était pas démontrée. Dès lors, le principe de précaution a été adopté dans de nombreux textes de loi, comme « la Déclaration de Rio » en 1992 lors du Sommet de la Terre et surtout dans le droit communautaire avec le Traité de Maastricht, confirmé par le Traité d’Amsterdam. En France, le droit interne le reconnaît formellement depuis 1995 à l’occasion de

(9) P. Peretti-Watel : Sociologie du risque, Armand COLLIN, 2000, p.65

(10) M. Callon, P.Lascoumes, Y. Barthes : Agir dans un monde incertain, Seuil, 2001, p.79

(11) D. Vaughn: The challenger risk decision ; risky technology, culture and deviance at Nasa. Chicago. University of Chicago, 1996.

la loi sur le renforcement de la protection de l’environnement (Loi Barnier). « Le principe de précaution se fonde … sur l’idée que certains dommages sont irréparables, non compensables, et de plus non prévisibles. Bref ces dommages ne sont pas mesurables, ce sont des « non risques » qui réintroduisent la distinction entre risque et incertitude. En outre, le principe de précaution est corrélatif d’une nouvelle attitude à l’égard de la science et de la connaissance. A une confiance parfois aveugle succède souvent un doute radical. »(12). Toutefois, le texte de loi précise qu’à ces risques supposés doit répondre une attitude vigilante, adaptée et économiquement viable. Alors que le principe de précaution doit entraîner une attitude raisonnée : « Dans le doute sur l’existence et la portée d’effets potentiellement négatifs, ainsi que sur l’identité des groupes concernés par ces effets, ne t’abstiens surtout pas. Engage au contraire une démarche d’évaluation du danger et des moyens de sa maîtrise »(13), on constate progressivement une dérive vers le principe d’abstention, ce qui est à l’opposé de ce qu’il doit être (14).

Dans le domaine médical, on retrouve la même préoccupation, comme en témoigne un éditorial du Président du Conseil de l’Ordre des Médecins (Bernard Glorion) rapportée par Michel Callon (15). « Le principe de précaution s’est étendu au domaine de la santé où, compte tenu du progrès scientifique, les risques augmentent avec le développement des techniques. Maîtriser la technique est devenu une obsession et le médecin sera amené à justifier ses actes médicaux en apportant la preuve qu’il a envisagé tous les risques et pris toutes les précautions nécessaires […]. Si cette recherche du risque zéro est unanimement partagée, il faut affirmer fermement qu ‘elle ne peut s’appliquer ni à la pratique médicale, ni à la recherche […]. » Il y a confusion entre principe de précaution et risque zéro. Par ailleurs, le problème des infections nosocomiales, qui nous intéresse plus particulièrement, ne peut pas être considéré comme relevant du principe de précaution puisqu’il s’agit d’un risque connu et évalué et dont la fréquence de survenue est significativement diminuée par une amélioration de la qualité de la prévention.

(12) F. Ewald: Histoire de l’Etat Providence, Livre de Poche, 1986, p.68

(13) M. Callon, P. Lascoumes, Y. Barthes : Op. cité, p.264

(14) O. Godard : Le principe de précaution, une nouvelle logique de l’action entre science et démocratie, Philosophie politique. Mai 2000, p.11

(15) M. Callon, P. Lascoumes, Y. Barthes : op. cité, p.277

B / Les « ratés » médicaux :

A coté de cette prise de conscience du risque lié aux progrès de la science, deux évènements majeurs, l’un par ses conséquences en terme de santé publique, le sida, et l’autre par ses conséquences médiatiques, le scandale de la clinique du sport, ont instauré un climat de suspicion entre les usagers et les professionnels de santé, mais aussi montré la difficulté des politiques à faire face à des problèmes mettant en cause l’organisation même du système de santé.

a : Le SIDA : Le rôle de l’épidémie de sida dans la recherche du risque zéro et dans la transformation des mentalités en France a été majeur. Outre la redécouverte des grandes épidémies, que l’on croyait à jamais disparues, l’affaire du sang contaminé inaugure l’ère de la méfiance vis-à-vis d’une profession et d’un système jusque-là épargnés. Les systèmes de santé, mais aussi les responsables politiques, ont montré leurs limites et leurs insuffisances dans la gestion morale et sociale de la crise. L’identification des responsables a été plus difficile que prévue et n’est toujours pas résolue. Les conséquences de la phrase : « nous sommes responsables mais pas coupables », typique de la logique assurancielle, ont été lourdes. Le public a désapprouvé la quasi-immunité accordée aux politiques et aux médecins et a développé à l’égard de ces derniers une méfiance dont les conséquences se font toujours sentir. Devant cette fronde de leur électorat, les politiques ont été contraints à réagir, parfois à l’excès, comme en témoigne le rapport du groupe de travail des experts du commissariat au plan (16) « Les pouvoirs publics sont condamnés, dans une phase transitoire, à un excès de précaution pour éviter les conflits avec l’opinion » ce qui place le décideur dans une situation où il est « sommé de tout prévoir, y compris l’imprévisible » (17).

Il faut souligner le rôle des associations qui ont fait pression pour la mise sur le marché de nouveaux médicaments qui étaient encore au stade de l’évaluation clinique (18). En la circonstance, elles ont refusé d’être de simples auxiliaires des institutions et des professionnels. Mais des tensions sont apparues au sein de ces associations, notamment en fonction des liens financiers qu’elles entretenaient avec l’Etat, lui-même cherchant à récupérer à son profit leur image médiatique.

b : Le scandale de l’hormone de croissance : Dans les année 1980, des enfants de petite taille ont été traités par une hormone de croissance prélevée à partir de l’hypophyse de cadavres

(16) Rapport du commissariat au plan sur : Risque et développement durable de 1999, p.18

(17) M. Callon, P. Lascoumes, Y. Barthes : Op. cité, p.227

(18) M. Loriol : L’impossible politique de santé publique en France, Action Santé, Eres, 2002

humains et commercialisée par des organismes publics (Pharmacie Centrale des Hôpitaux de Paris, France Hypophyse, Institut Pasteur). Quatre-vingt-dix patients ont développé, à travers le monde, la maladie de Creutzfeld-Jakob, maladie neurologique constamment mortelle, dont 50 en France. Une enquête de l’Inspection Générale des Affaires Sanitaires (IGAS) menée en 1992 a montré que ces prélèvements avaient été effectués au mépris de règles élémentaires de sécurité, et que certains avaient été réalisés chez des patients décédés de maladies neurologiques. Enfin, malgré les recommandations d’experts qui conseillaient la destruction des stocks, ceux-ci ont continué à être écoulés pendant un an. Regroupées en associations, les familles de malades ont obtenu du tribunal de Montpellier la mise en cause de la responsabilité de l’Institut Pasteur en juillet 2002.

c : Le scandale de la Clinique du sport : En 1997 (19) éclatait le scandale de la Clinique du sport qui a mis au premier plan les conséquences des infections nosocomiales. Des patients opérés dans cet établissement parisien réputé et médiatisé grâce à la prise en charge de sportifs de haut niveau ont été victimes d’une infection nosocomiale qui se développait au niveau des disques intervertébraux (spondylodiscite) et responsable d’une pathologie parfois hautement handicapante, s’apparentant à la tuberculose. La particularité de cette infection nosocomiale venait de la nature de l’agent pathogène, une bactérie (Mycobactrérium Xénopi), présente habituellement dans l’eau du robinet. Sa présence au niveau du site opératoire de certains malades objectivait une faute caractérisée dans les procédures d’utilisation de matériel chirurgical à usage unique, qui avait en fait été lavé pour pouvoir être ré-utilisé. Dans ces circonstances, l’opinion publique a associé la notion d’infection nosocomiale à celle de faute professionnelle et d’escroquerie financière liée à la cupidité de certains médecins qui auraient voulu faire des économies au mépris de la sécurité de leurs patients.

d : Le cas Depardieu : Plus récemment, la médiatisation du cas de l’acteur Guillaume Depardieu et ses déclarations fracassantes sur sa décision de se faire amputer une jambe pour en finir avec des douleurs liées à une infection nosocomiale contractée au décours d’une des dix-sept interventions subies à la suite d’un accident de moto (20,21), ont de nouveau stigmatisé le problème des infections nosocomiales.

(19) J.Y Nau : Clinique du sport : Plusieurs milliers de personnes potentiellement contaminées, Le Monde 4 octobre 1999

(20) L. Durieu, G. Libert : Mille Mercis. Pour moi, il est trop tard mais je me bats pour les autres, VSD n°1340, du 30 avril au 7 mai 2003

(21) S. Blanchard : Guillaume Depardieu en révolte contre les maladies de l’hôpital, Le Monde,27, 28 Juillet 2003

C / La mise sur agenda :

La mise à l’ordre du jour s’est faite sous la pression des associations de malades sur les politiques et à l’instigation des magistrats.

a : L’action des associations : Malgré l’inversion de la charge de la preuve (Arrêt Bonnici de 1996), les difficultés rencontrées par les patients victimes d’infections à Xénopi pour obtenir une juste réparation de leur préjudice les ont encouragés à se regrouper pour mieux défendre leurs intérêts. Les victimes (toutes opérées entre janvier 1988 et mai 1993), ont créé une association, le LIEN (Association de Lutte, d’Information et d’Etude des Infections Nosocomiales). Le LIEN a saisi la Direction Générale de la Santé qui a diligenté une enquête auprès de 3320 patients potentiellement victimes de cette faute de procédure. L’enquête a permis d’isoler 58 personnes victimes de cette infection à Xénopi.

Parallèlement, le LIEN s’est associé à 25 autres associations parmi lesquelles AIDES, la Ligue contre le cancer, ou l’Association Française des Hémophiles, mais aussi des associations de consommateurs (Que Choisir, Reshus, ou Orgeco) ou bien des associations de malades (mucoviscidose, maladies cardiovasculaires). Elles ont créé, en 1998, le CISS (Collectif Inter-Associatif Sur la Santé) qui a fait pression sur le gouvernement pour que les promesses électorales du candidat Lionel Jospin, alors Premier Ministre, soient réalisées. A la demande de Bernard Kouchner ont été tenus le 13 mai 1998 les premiers Etats Généraux de la Santé, au cours desquels le CISS a été le principal interlocuteur, représentant des usagers. Ces Etats Généraux, qui se sont déroulés dans l’indifférence de la plupart des sociétés savantes, mais aussi des principaux médias, ont permis la rédaction d’un rapport qui sera le point de départ de la réflexion qui aboutira à la rédaction de la loi du 4 mars 2002 sur « Les Droit des Malades ».

b : Le rôle des politiques : On peut aussi se demander dans quelle mesure les politiques eux-mêmes n’ont pas eu intérêt à la promulgation de cette loi. En effet, disqualifiés par la gestion de l’affaire du sang contaminé, ils ont pu chercher à reprendre la main pour retrouver la faveur de leur électorat et, leurs prérogatives en matière de droit social se réduisant du fait des évolutions économiques, à retrouver du pouvoir en créant un nouveau droit « catégoriel ». « Le sida a joué le rôle de révélateur des insuffisances du système de soins, il a mis en évidence les lenteurs et les tergiversations de la décision politique, les limites de l’efficacité de la médecine et des progrès de la recherche et la possibilité de dérapages éthiques. Néanmoins et simultanément, cette maladie a été l’objet, au niveau national et international, d’une mobilisation probablement sans précédent et elle montre l’ampleur des capacités de réponse des sociétés comme la nôtre »(22).

(22) C. Hertzlich, J. Pierret : Malades d’hier, maladies d’aujourd’hui, Bibliothèque scientifique Payot, 2ème édition, 1991, p.308

C’est Laurent Fabius qui a annoncé le dépistage systématique chez les donneurs de sang et Jacques Chirac, alors Premier Ministre, a négocié avec les Etats-Unis, les modalités de l’accord quant à la reconnaissance conjointe de la découverte du virus par les Docteurs Gallo et Montagnier. Conscients des conséquences sociales des infections nosocomiales ( « Il n’est pas normal qu’un patient puisse ressortir de l’hôpital dans un état de santé pire que celui dans lequel il était entré, en dehors d’une dégradation liée à sa maladie… » Entretien avec Claude Evin), mais aussi des répercussions possibles sur le système de santé et son organisation, les politiques ont voté la loi du 4 mars 2002 sur les « Droits des malades », qui fait notamment obligation aux établissements de soins d’apporter une sécurité absolue en matière d’infection nosocomiale et qui assure une indemnisation systématique des patients, prise en charge par un système d’assurance privée.

c : Le rôle des magistrats : Les conséquences parfois désastreuses des infections nosocomiales pour les victimes, ainsi que leurs difficultés à faire reconnaître leur préjudice, surtout en dehors d’une faute avérée, ont conduit les magistrats, confrontés à la détresse humaine, à faire modifier la loi en rendant des jugements « illégaux » dans le but de faire jurisprudence. « Il y a un moment où le juge qui estime que la loi ne répond pas aux exigences sociales morales… il pousse….à une réforme législative et elle n’arrive pas toujours mais souvent elle arrive. Donc cela ne me paraît pas choquant……Très souvent, nous sommes confrontés dans notre métier à l’application de la loi ou du contrat en nous disant que nous rendons quelquefois une décision injuste et quelquefois même immorale… parce que le contrat était très dur mais pas léonin » (Entretien avec Huguette Le Foyer de Costil, Avocat général honoraire à la Cour de Cassation ). Face à ce fléau, économique mais aussi social, les juges, à travers plusieurs arrêts de la Cour de Cassation ou du Conseil d’Etat, ont, eux aussi, souhaité qu’une indemnisation des patients victimes soit envisagée « C’est effectivement parce qu’un patient qui a subi un accident thérapeutique…, n’était pas indemnisé, que les magistrats émus par cette détresse, se sont dit que le seul moyen était de « tirer » vers le médecin et, qu’après, la compagnie d’assurance payerait». (Entretien avec Huguette Le Foyer de Costil, Avocat général honoraire à la Cour de Cassation )

III / Historique de la loi :

Depuis 1936 et l’arrêt Mercier qui impose aux médecins « l’obligation de moyen » de nombreux arrêts ont fait jurisprudence et ont poussé à la modification de la loi pour arriver à la loi du 4 mars 2002 qui enterre officiellement le principe de la responsabilité civile. S’agit-il d’un cas unique, sans précédent dans l’arsenal législatif ? La réponse est non, et nous allons voir qu’il existe un parallélisme frappant entre les bouleversements sociaux qui ont conduit, à la fin du 19^ème siècle, à la création d’un droit spécifique du travail et ceux qui ont amené le législateur de 2002 à imposer ce nouveau « droit catégoriel ».

A / Un précédent : la loi sur les accidents de travail : Du « Patronage » à l’indemnisation légale : un siècle de lutte ouvrière.

- La loi du 9 avril 1898 sur les accidents de travail : Le développement de l’industrialisation et les accidents afférents ont augmenté le nombre des procédures en indemnisation à l’encontre des patrons jugés personnellement responsables. Entre 1832 et 1898, des débats ont opposé les tenants du libéralisme et les ouvriers et leurs représentants.

Selon les principes libéraux hérités de la Révolution:

- On ne peut obliger quelqu’un à s’assurer contre son gré, ce qui interdit le recours à un système de couverture du risque obligatoire.

- On ne peut demander à la collectivité de prendre en charge les conséquences des erreurs commises par l’un de ses membres, ce qui interdit la création d’une « mutualisation » au travers d’une assurance responsabilité civile.

- Enfin, la relation salariale entre employeur et salarié suppose qu’il y a eu un contrat librement établi entre deux personnes consentantes. Le contractant est donc au courant des risques et payé en conséquence et doit donc s’assurer personnellement, s’il le désire. La création des Caisses de Prévoyance devait permettre, par l’adhésion librement consentie du travailleur, de répondre à ce besoin.

Le début du 19^ème siècle a été marqué par l’apogée du patronage (23) qui faisait un devoir aux patrons d’assurer le bien-être de leurs ouvriers. Pour ce faire, ils ont créé autour des centres industriels des véritables villes pour les loger, mais aussi des systèmes d’économats, des hôpitaux ou des écoles. Présentée comme le résultat du devoir d’assistance (et non de solidarité) du patronat vis-à-vis des personnes qu’il employait, cette organisation permettait aussi d’éviter la mobilité de la main d’œuvre d’un bassin industriel à l’autre et ses conséquences sur l’activité économique. Les patrons ont créé enfin un système de couverture sociale à travers les Caisses de Prévoyance (dont ils conservaient la gestion) ce qui permettait d’assurer un « cercle vertueux » en corrigeant le principal défaut de la classe ouvrière, l’imprévoyance. Ils augmentèrent ainsi la dépendance de l’ouvrier car celui-ci ne pouvait conserver cette « couverture » qu’à condition de rester dans l’entreprise. Enfin, en réinvestissant les sommes collectées dans la dite entreprise, ils responsabilisaient l’ouvrier dont l’intérêt devenait commun avec celui du patronat.

(23) F. Le Play : La réforme sociale 4^ème édition, Tours 1872

Parallèlement, les procédures judiciaires contre le patronat se multipliaient, suite notamment aux accidents de mines et à l’explosion des machines à vapeur. A cette époque, 88% des accidents restaient à la charge des ouvriers. Dans 68% des cas, la responsabilité n’était pas établie ; dans 20%, ils étaient liés à une faute de l’ouvrier, et dans 12% seulement, une faute de l’employeur était retrouvée (24). L’ouvrier prend alors conscience de l’inégalité du contrat de louage qui le lie au patron et de son extrême dépendance vis-à-vis du patronat. Il prend aussi conscience que son salaire ne suffit pas à compenser l’inégalité que lui impose ce contrat, et que les avantages sociaux dont il bénéficie ne doivent pas relever d’un devoir d’assistance (devoir moral) mais de la solidarité (qui relève du droit). Enfin, il prend conscience que son travail lui donne un pouvoir de nuisance vis-à-vis du patronat, la grève. Le but des premières grèves (1869-1870) sera d’ailleurs la prise de contrôle des Caisses de Prévoyance pour en faire des organismes paritaires indépendants du patronat ( néanmoins obligé de cotiser), pour permettre à l’ouvrier d’obtenir non plus une assistance conditionnée par une appartenance à un groupe industriel, mais des droits qu’il conservera, même en cas de changement d’employeur.

- La reconnaissance du risque professionnel : La prise en charge des accidents du travail non imputables à une faute pose les premiers jalons du Droit Social, alternative au Droit civil. Elle va transformer la problématique des secours, jusqu’alors pensée comme relevant de la morale, en une problématique de droit, instituant ainsi une rupture avec l’esprit libéral de la Révolution et ses principes et posant les prémices de « l’Etat Providence ».

Jusqu’alors, le code civil ne reconnaissait que deux types de responsabilité :

- contractuelle ; selon les termes d’un contrat.

- délictuelle ; en cas de dommage causé par la faute de quelqu’un.

- Aucun des deux régimes ne reconnaît l’accident

Sensibles à la détresse dans laquelle se trouvaient un certain nombre d’ouvriers à la suite d’accidents survenus dans le cadre de leur travail, et conscients de la difficulté qu’ils avaient à faire reconnaître leurs droits, les magistrats vont, par des arrêts successifs, pousser les politiques à changer la loi. On se rappelle l’accident du zinceur, la dérive vers l’alcool et la lente déchéance du couple de Gervaise et de Coupeau, héros de Zola dans l’Assommoir. « Eux pas bêtes, les bourgeois ! ils vous envoient à la mort, bien trop poltrons pour se risquer sur une échelle… » (25). Vont alors se succéder un certain nombre d’arrêts, qui feront le lit de la nouvelle loi et notamment l’arrêt de la cour de cassation du 26 janvier 1841 : « Il est du devoir des chefs d’établissement de pourvoir complètement à la santé des ouvriers qu’ils

(24) F. Ewald : op. cité, p.210

(25) E. Zola : L’Assommoir, Poche 1971, p.139

emploient ». La recherche du profit n’accuse pas le patron, mais ne l’excuse pas non plus.

« L’explosion des machines à vapeur » rend l’imputabilité de la faute difficile et change la réglementation, avec l’apparition du retournement de l’obligation de la preuve: « le propriétaire répond du dommage causé par sa chose non parce qu’il est en faute, mais pour cela seul qu’il est propriétaire » (26). Ces différents arrêts, combinés avec l’importance des mouvements sociaux du milieu et de la fin du 19^ème siècle, vont conduire à des débats houleux entre les tenants du libéralisme, et ceux soutenant un interventionnisme de l’Etat. Ces derniers seront confortés dans leur combat par le vote des réformes sociales de l’Allemagne bismarckienne (1883 : loi sur les assurances maladie, 1884 : sur les accidents de travail, 1889 : sur l’invalidité).

On reconnaît progressivement que le contrat de louage impose une obligation patronale de sécurité et que, dans les conditions modernes, le rapport salarial est un rapport fondamentalement inégalitaire, et donc nécessite une compensation. « Plus l’indépendance de l’ouvrier est restreinte, plus son activité est soumise à la direction d’autrui, plus sont grands les devoirs du patron : la responsabilité est en raison de l’activité que l’on exerce » (27). Ce développement de la thèse d’obligation contractuelle de responsabilité sera d’abord un échec du fait de son caractère trop imprécis et de son incompatibilité avec « l’autonomie de volonté » supposée par le contrat (l’ouvrier est au courant qu’il existe des risques…)

Mais, parallèlement, le développement des procès avec mise en cause des patrons et l’apparition de nombreuses jurisprudences, impose de légiférer. « Conclusion redoutable dans la mesure où elle signifiait qu’entre l’impératif politique de sécurité et de concorde sociale et la règle juridique du code civil, le divorce était définitivement consommé » (28). La notion de droit social, nécessaire contrepoids du droit civil, apparaît dans les discours à l’Assemblée Nationale, avec une notion nouvelle, la solidarité. « Entre le droit civil et le droit nouveau, il n’y a point de contact, l’un est fondé sur le principe de la responsabilité et l’autre sur celui de la solidarité » (29). Ainsi, toute exploitation au service et au profit de laquelle un accident se produit doit supporter les conséquences de cet accident. Par ailleurs, l’imputation juridique des dommages n’est plus pensée en terme de faute, mais en terme de risque.

(26) F. Ewald : op.cité, p.203

(27) J.E. Labbé : Sirey, 1885,184, IV, p.27

(28) F. Ewald : op.cité, p.249

(29) A. Girard : Rapporteur du projet de F. Faure le 11/2/1882 sur les risques professionnels.

Le risque professionnel est porteur de :

- solidarité, car sa couverture peut être socialisée,

- morale, l’industrie n’est pas coupable de se moderniser et les accidents ne l’accusent plus.

L’idée du risque professionnel permet de reporter sur la société qui s’enrichit grâce au travail industriel la charge des dommages qui lui sont associés. Le risque répond à une logique statistique et probabiliste, et ce, quelle que soit la cause du dommage. Ces débats aboutissent à la loi du 9 avril 1898 qui est une loi de transaction puisque l’ouvrier renonce à son droit de poursuite contre le patron en échange d’une indemnisation. La loi conserve toutefois la « faute inexcusable » (art 20) qui peut être comparée à la faute détachable du service. « Le tribunal a le droit, s’il est prouvé que l’accident est dû à une faute inexcusable de l’ouvrier, de diminuer la pension fixée au titre de l’article premier. Lorsqu’il est prouvé que l’accident est dû à une faute inexcusable du patron ou de ceux à qui il s’est substitué dans la direction, l’indemnité pourra être majorée, mais sans que la rente ou le total des rentes allouées puissent dépasser soit la réduction, soit le montant du salaire annuel ». « Au regard des principes de 1789, la loi du 9 avril 1898 est sans doute une loi de privilège » (30). On passe du contrat de louage de service, dans lequel l’ouvrier assume, moyennant salaire, les risques inhérents au travail, à un contrat de travail dans lequel l’entreprise a un devoir de sécurité vis-à-vis de l’ouvrier.

B / La loi sur les « Droits des malades » :

On peut faire le parallèle avec le domaine médical. En effet, le strict respect du droit civil est contesté depuis longtemps. Dès 1936, l’arrêt Mercier institue « l’obligation de moyen ». L’obligation faite au plaignant de démontrer la faute et de prouver son lien avec le dommage subsistera jusqu’à l’arrêt Bonnici de 1996 dans lequel les juges, constatant la difficulté pour les plaignants de démontrer l’existence d’une faute, imposent l’inversion de la charge de la preuve. En matière d’infections nosocomiales, dès l’arrêt Cohen de 1988, la présomption de responsabilité d’un établissement de soins, sans qu’une faute ait besoin d’être démontrée, est évoquée. Finalement, par son arrêt du 29 juin 1999, la Cour de Cassation impose aux médecins et aux établissements de soins privés et publics une obligation de résultat en matière d’infections nosocomiales. Ceci est repris dans la loi du 4 mars 2002, sur les « Droits des malades » qui constitue le point de départ de la création d’un nouveau droit que l’on pourrait appeler « catégoriel », en réponse à une demande du justiciable face au développement de nouvelles technologies.

(30) F. Ewald : op. cité , p.288

La similitude avec la loi sur les accidents du travail est frappante :

- il s’agit d’indemniser des patients victimes d’aléas thérapeutiques inhérents à l’activité médicale et à son évolution.

- la notion de risque est dissociée de celle de faute, et l’indemnisation est prise en charge sans tenir compte de cette notion.

- c’est l’établissement de soins qui, en dehors d’une faute, est responsable de l’aléa thérapeutique et non le médecin directement.

- des comités régionaux d’indemnisation doivent être mis en place pour juger de l’indemnisation des victimes selon des barèmes qui restent encore à établir.

- enfin, l’indemnisation des victimes sera, en dehors d’une faute avérée, prise en charge par la collectivité au nom de la solidarité nationale.

- obligation est faite aux établissements de soins de s’assurer en responsabilité civile, mais les médecins peuvent continuer à exercer leur art sans crainte de poursuites et de mises en cause pouvant nuire à la prise en charge des patients.

C / Discussion :

L’aléa thérapeutique est devenu à l’heure actuelle un réel problème dans un monde qui se veut sécuritaire et où un responsable doit toujours être retrouvé, et non plus cherché, quand un problème survient.

a : Responsabilité et infections nosocomiales : Si les infections nosocomiales sont un véritable problème de santé publique, définies comme une priorité par la Conférence Nationale de la Santé en 1996 (31), et qu’il convient de combattre vigoureusement du fait de leur fréquence, de la mortalité qui leur est associée et des conséquences économiques de leur prise en charge ainsi que de leurs conséquences sur l’écologie bactérienne, la mise en cause systématique des médecins et du système de santé paraît un peu arbitraire, tant les origines de ces complications peuvent être variées et ne pas être liées à une faute des intervenants. Par ailleurs, il est important de rappeler que les principaux scandales à l’origine de la crise de confiance des usagers sont liés au moins autant à des défauts d’organisation du système de soins français et à une difficulté des pouvoirs publics à gérer une crise quand celle-ci survient qu’à des erreurs médicales.

(31) P. Michel, J L. Quenon, A. M. Sarasqueta, O. Scemama : Estimation du risque iatrogène grave dans les établissements de santé en France, Etudes et résultats n°219, février 2003, p.1-8

Comme le rappelle Claude Le Pen (32): « il est pénible de rappeler certains faits indéniables : tous les grands scandales de santé publique de ces dernières années, qu’il s’agisse du sang contaminé, de l’hépatite C, de l’hormone de croissance sont bel et bien venus du secteur public. C’est le Centre National de Transfusion sanguine qui est à l’origine du scandale du sang contaminé ; c’est la Pharmacie Centrale des Hôpitaux de Paris qui est incriminée dans celui de l’hormone de croissance et de la maladie de Creutsfed Jakob. Ce sont les pouvoirs publics qui tergiversent sur le problème de l’amiante etc…A l’origine de ces catastrophes, plus que des défaillances individuelles – bien réelles- on trouve surtout une logique de système. Un système qui organise précisément la confusion des genres et confond la mission de contrôle et celle de production. En effet dans le cas du CNTS, il est à la fois chargé de la production, et de la vente, mais aussi du contrôle de la qualité du sang. De plus, dans la nouvelle loi, si le législateur impose aux médecins une obligation de résultat en matière d’infections nosocomiales, il laisse au juge son libre arbitre pour décider d’une éventuelle responsabilité du CNTS en cas de contamination par l’hépatite C ».

b : La responsabilité sans faute : La position des médecins par rapport à la justice et leur responsabilité dans la survenue d’aléas thérapeutiques a été l’objet de nombreuses controverses depuis la fin du 19^ème siècle (Annexe n°3). La quasi-immunité accordée aux médecins et aux politiques dans l’affaire du sang contaminé et qui s’est traduite par le récent non-lieu de la Cour de Cassation (33) n’a fait qu’aggraver le climat de suspicion qui règne actuellement vis-à-vis du monde médical et a rendu l’inégalité entre le médecin et son patient de plus en plus choquante. Mais cette inégalité justifie-t-elle la solution extrême retenue par la loi ? Philippe d’Iribarnes (34) pour sa part estime que l’idéal égalitaire est une utopie. Même s’il est inscrit dans la loi, aucun système social ou politique n’échappe à une dérive quand il s’agit de le mettre en application et, quand les limites sont atteintes, les théoriciens usent d’artifices pour expliquer que ceux qui ne sont pas dans une situation d’égalité sont, soit des « esclaves » à sauver, soit des « maîtres » à abattre, soit des irréductibles qui s’excluent d’eux-mêmes du groupe et ne « méritent pas d’en faire partie ». c’est ce que Coluche résumait avec sa gouaille populaire : « Tous les citoyens sont égaux, mais certains sont plus égaux que d’autres ».

(32) C. Le Pen : Les habits neufs d’Hippocrate, Calmann-Levy , 1999, p.229

(33) N. Guibert : La Cour de Cassation clôt définitivement l’affaire du sang contaminé, Le Monde, le 20 juin 2003

(34) P. d’Iribarne Vous serez tous des maîtres, Seuil, mars 1996 , p.19-48

Dans une société égalitaire, la maladie ou le handicap restent un facteur « d’exclusion et d’inégalité insupportables », a fortiori quand le handicap n’est pas la conséquence de l’évolution naturelle de la maladie : « Un malade, il ne doit pas avoir de boulot. Le boulot il faut le laisser aux autres, aux valides. Pour eux, le travail ça convient pas. »(35). La maladie crée une asymétrie flagrante entre les gens et en particulier dans le cadre de la relation médecin-malade. Cette asymétrie est aggravée par le fait que l’information ne peut être partagée (36) et elle est donc source de pouvoir, dans une société où l’on est passé du « paradigme matériel » au « paradigme informationnel » (37).

En élaborant la Loi du 4 mars 2002, le législateur a voulu créer une « démocratie sanitaire » en imposant le dialogue et une participation, même fictive (l’information ne compensant jamais la formation) du patient à la décision thérapeutique, lui redonner une parcelle de pouvoir et donc de dignité, alors qu’il est en position de dépendance et donc de faiblesse. Mais, même si la relation médecin / malade est inégalitaire, le contrat passé entre le médecin et son patient ne relève pas du droit du travail qui oblige un employeur à indemniser un employé victime d’un accident en compensation du caractère fondamentalement inique du contrat qui les lie (38). Le patient « loue » le service du médecin et il n’existe pas de relation de subordination entre les deux contractants, ce qui annule toute idée de « compensation ». Le médecin est en fait un prestataire de service auquel s’applique l’article 1382 du Code Civil (ou administratif selon son mode d’exercice): « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Il faut démontrer qu’il existe une faute et qu’il existe une relation entre la faute et le préjudice pour que le plaignant soit indemnisé. Ainsi, l’obligation de résultat en matière d’infection nosocomiale et sa prise en charge systématique, reconnues par la nouvelle loi, vont bien au-delà de la garantie contre les « vices cachés » accordée par le Droit Commercial, dont la relation médecin / malade dépend. Elles peuvent être considérées, au même titre que le droit d’expropriation ou de préemption accordé à l’Etat, comme des « prérogatives exorbitantes du Droit Commun ». Elles peuvent toutefois apparaître justifiées, au moins dans leur esprit, du fait de l’inégalité fondamentale entre

(35) P. Bourdieu : La misère du monde, Paris, Libre examen, Seuil, 1994,p.429-430

(36) M.Ghréa, C.Dumontier, C. Hervé, A.Sautet : L’information délivrée au patient : fantasme ou réalité ? Paris 2002

(37) Y. Thépaut : Pouvoir, Information, Economie, Economica Collection, 2002

(38) A. Supiot : Critique du Droit du travail, PUF, 1994.

le médecin « qui sait » et le malade « qui subit » mais aussi, et plus simplement, comme étant la contrepartie de l’exclusivité dont bénéficient les médecins pour l’exercice de la médecine et de la collaboration du système judiciaire qui leur permet de lutter contre son exercice illégal (Annexe n°3)

Enfin, si la loi précise les « Droits des malades », il n’est fait aucune remarque sur leurs devoirs. Tout au plus est exprimé un encouragement à une responsabilisation, mais dont les contours restent parfaitement flous. Alors que la relation médecin / malade est une relation humaine par excellence, avec son cortège d’imprécisions et d’incertitudes, imposer à une des deux parties des responsabilités et des devoirs et donner à l’autre des droits assortis de simples recommandations est-il une preuve de démocratie ou de démagogie ? : « même si pour avoir des devoirs, il faut d’abord avoir des droits » (Entretien avec Etienne Caniard, coordonnateur des Etats Généraux de la Santé).

En conclusion, on peut dire que si le problème des infections nosocomiales et celui de l’indemnisation des patients qui en sont victimes doit faire l’objet d’une réflexion poussée pour que justice soit rendue, la rédaction du texte de loi, en l’état, semble être porteuse d’un certain nombre d’incompréhensions qui risquent de nuire à la qualité de la relation médecin / malade, ce qui pourtant a été un des soucis des participants aux Etats Généraux de la Santé de 1998. En donnant certes aux usagers plus de moyens pour défendre leurs droits, la loi est un progrès, mais on peut se demander si elle restaurera le climat de confiance indispensable à la bonne prise en charge des patients. De plus, la méfiance, si elle perdure, peut encourager certains médecins à refuser de prendre des risques pour le bénéfice des patients, préférant, dans le cadre de la chirurgie orthopédique, les laisser handicapés plutôt que de s’exposer à des poursuites. Les résultats de notre enquête nous éclaireront, nous l’espérons, sur ce point qui nous paraît avoir une importance capitale dans ce débat.

DEUXIEME PARTIE

L’ENQUETE

I / MATERIEL ET METHODOLOGIE

A / Présentation de la société française de la hanche et du genou :

L’évolution des techniques en chirurgie orthopédique a conduit les chirurgiens à se spécialiser dans des secteurs de plus en plus « pointus » ce qui a poussé, dès 1963, la Société Française de Chirurgie Orthopédique et Traumatologique (SOFCOT créée en 1918) à développer des « sociétés filles », dont la Société Française de Chirurgie de la Hanche et du Genou (SFHG créée en 1995), pour permettre à ses membres d'aborder des sujets plus spécifiques à leur pratique et qui ne pouvaient prendre place dans un congrès annuel s’adressant, avant tout, à l’ensemble des membres de la profession. Cette société est composée de 100 membres (pour 1866 chirurgiens orthopédistes recensés par le ministère des Affaires sociales) élus par leurs pairs en fonction de leurs titres, leurs travaux et leur notoriété. L’objectif de la société est de traiter, lors de ses réunions (deux par an), aussi bien de la technique et des résultats d’interventions chirurgicales, que de problèmes plus généraux (établissement d’un registre national d’implants prothétiques pour en améliorer le suivi), voire de mener des enquêtes nationales sur des problèmes de matériau-vigilance (39).

Le chapitre II de la loi du 4 mars 2002 (Annexe n° 1) sur la responsabilité des établissements de soins en matière d’infections nosocomiales apparaissait donc un sujet idéal à aborder dans le cadre de cette société, puisque, comme nous allons le voir, la majorité des plaintes enregistrées concernent la chirurgie orthopédique, non pas que les taux d’infection soient plus élevés que dans les autres spécialités, mais probablement parce que les conséquences fonctionnelles peuvent être majeures, alors qu’il s’agissait au départ de corriger un handicap sans incidence vitale.

(39) E. Giacometti : Enquête sur les causes de ruptures de certaines têtes de prothèses en céramiques, Le Parisien Libéré, 12 août 2002

C’est par le biais « technique » que nous avons introduit notre enquête auprès de nos collègues, celle-ci étant étendue ensuite à ce qui fait la substance de la loi du 4 mars 2002, c’est-à-dire les « droits des malades » et les modifications qu’elle entraîne dans la relation entre le patient et son praticien. Après une communication orale, un questionnaire, composé de deux parties, a été envoyé aux membres de la société (Annexe n°2). La première, technique, a pour objet de faire un état des lieux des pratiques observées par les collègues en matière de prévention des infections nosocomiales. Son but est de servir de base à l’élaboration de « règles de bonnes pratiques », à la fois pour assurer la sécurité des patients, mais aussi pour donner aux chirurgiens des repères leur permettant, dans une situation où leur responsabilité est maintenant toujours engagée, de garder le sentiment d’avoir agi selon les « règles de l’art » et de les déculpabiliser, à défaut de les dédouaner de leurs responsabilités, face à une complication qui reste, malgré toutes les précautions possibles, inhérente à la pratique de la chirurgie. La deuxième partie s’intéresse plus spécifiquement aux répercussions que la loi du 4 mars 2002 pourrait avoir sur la relation médecin-malade. Elle est subdivisée en trois parties et pour chacune de ces parties, des questions ouvertes alternent avec des questions fermées :

La première partie concerne le devoir d’information, la manière dont les collègues l’appréhendent et les limites que cette information peut avoir, tant en terme de compréhension de celle-ci par le patient que par les effets pervers qu’elle peut entraîner. La deuxième partie est plus orientée sur les conséquences de la loi sur la pratique de la chirurgie (majoration de l’appréhension du risque chirurgical par rapport au bénéfice que peut en attendre le patient) ainsi que sur les modifications que les praticiens voudraient voir apporter à la loi, et par qui, pour pouvoir continuer à exercer une « médecine pour tous » ainsi qu’elle est jusque-là pratiquée. Une question spécifique cherche à évaluer le sentiment des praticiens face aux décisions de justice. Dans la dernière partie, notre propos est de demander aux chirurgiens comment ils analysent l’évolution de leur profession et son avenir à moyen terme.

B / Présentation de l’échantillon étudié :

De par le mode de sélection des membres de la SFHG, la population étudiée ne peut pas être considérée comme représentative de la population orthopédique en général, aucun critère d’âge ou de répartition géographique n’étant pris en compte pour l’élection de ses membres. Soixante-sept réponses nous sont parvenues pour 99 questionnaires envoyés ; 67 à la partie technique et 63 à la partie sociologique. Par ailleurs, deux personnes n’ont répondu ni à l’une ni à l’autre, arguant de l’arrêt de leur activité professionnelle et estimant que leur avis n’avait pas de raison d’être pris en compte. Ce chiffre important (par comparaison, la SOFCOT obtient une trentaine de réponses quand elle interroge ses 1800 membres sur le programme des symposiums qu‘elle organise chaque année…) montre clairement l’intérêt que nos collègues portent à ce sujet. Aucune femme n’a été interrogée (aucune n’est membre de la SFHG), ce qui est regrettable, car même si elles ne représentent que 2,6% de la population orthopédique, leur appréhension des problèmes aurait peut-être apporté un éclairage particulier sur ce sujet. L’âge moyen des personnes qui ont répondu est de 54,3 ans, pour un minimum de 39 ans et un maximum de 70 (quatre dossiers non renseignés).

Tableau n°6 : Répartition des chirurgiens orthopédiques en France selon, l’âge, le sexe, et le mode d’activité, comparée avec celle de l’échantillon étudié (DRESS, 1/ 1 / 2002).

	Total chirurgiens : 1866	Total échantillon : 63
Hommes	97,4 %	100 %
Femmes	2,6 %
Activité libérale	58,9 %	38,7 %
Activité hospitalière (avec ou sans secteur libéral)	40,3 %	59,6 %
Age inférieur à 40 ans	27, 6 %	1,6 % (1)
Age compris entre 40 et 49 ans	44,9 %	21,4 % (14)
Age compris entre 50 et 59 ans	22,8 %	44,4% (28)
Age compris entre 60 et 69 ans	4,8 %	24,6 % (15)
Age supérieur à 70 ans	0,1 %	1,6 % (1)

La répartition selon le mode de pratique montre une prédominance des chirurgiens « hospitaliers » (38), [séparés entre ceux ayant une activité exclusivement hospitalière (20), et ceux ayant une activité mixte (18) (exercice hospitalier mais avec un secteur privé)] par rapport à ceux exerçant en « privé » (24), alors que dans la population générale, la répartition est inverse, de 40,3% pour le public (sans spécification de secteur privé ou non) et 58,9% en libéral.

La répartition géographique (Tableau n°7) est elle aussi non représentative, à la fois en ce qui concerne le pourcentage de représentants de chaque région, mais aussi parce que certaines régions comme la Champagne Ardennes ou le Limousin ne sont pas représentées.

Tableau n° 7 : Répartition géographique des médecins interrogés

Région	Nombre de praticiens enquêtés	Pourcentage dans la série	Pourcentage national
Région PACA	4	6,3 %	9,3 %
Ile de France	19	30,1 %	20,3 %
Auvergne	4	6,3 %	2 %
Languedoc Roussillon	2	3,2 %	4,8 %
Normandie	4	6,3 %	3,9 %
Rhône Alpes	9	14,2 %	9 %
Pays de Loire	4	6,3 %	5,6 %
Centre	1	1,6 %	3,9 %
Aquitaine	1	1,6 %	6,3 %
Poitou Charente	2	3,2 %	2,5 %
Midi Pyrénées	1	1,6 %	4,7 %
Nord Pas de Calais	2	3,2 %	4,8 %
Bretagne	4	6,3 %	4 %
Franche Comté	1	1,6 %	1,9%
Lorraine	3	4,8 %	3,4 %
Alsace	2	3,2 %	3,9%

Au total, notre enquête porte donc sur une population que l’on ne peut pas considérer comme représentative de la profession de chirurgien orthopédiste et encore moins des chirurgiens en général. Elle donne toutefois, du fait de la diversité de ses horizons géographiques et de ses conditions d’exercice, un aperçu intéressant sur la façon dont la profession réagit à cette nouvelle loi. L’âge relativement élevé de notre population donne un meilleur éclairage sur l’appréciation de l’évolution des conditions de travail au cours des dernières années, tout en majorant peut-être les « regrets » pour les années écoulées qui sont souvent celles considérées comme les meilleures…

Après une brève présentation des résultats concernant les mesures prises par les chirurgiens pour lutter contre les infections nosocomiales, qui nous permettront de mieux comprendre certaines réactions pouvant sembler « agressives » de certains de nos confrères, nous présenterons dans une deuxième partie les résultats de l’enquête sociologique proprement dite.

II / ANALYSE DES RESULTATS

A / Mesures prises en matière de prévention des infections nosocomiales :

Il est important en préambule de dire qu’il n’existe pas, à notre connaissance, dans des pays réputés pour leur organisation médicale comme l’Allemagne, les Etats Unis ou la Suisse, de recommandations officielles pour la prévention des infections nosocomiales, problème de santé publique particulièrement sensible à l’heure actuelle, sauf en ce qui concerne les protocoles d’antibioprophylaxie péri-opératoire qui ont fait l’objet de conférences de consensus dans tous ces pays. En France, la Société Française d’Anesthésie et de Réanimation (SFAR) a établi des protocoles d’antibioprophylaxie (dernière actualisation en 1996 en France) et de nombreuses études ont été menées durant les dix dernières années pour évaluer les différentes techniques de préparation cutanée du site opératoire par des hygiénistes.

Si la contamination per-opératoire reste la cause principale d’infections nosocomiales [environ 80% des cas selon les données de la littérature (40)], il faut savoir que le terrain joue un rôle significatif dans leur survenue. On entend par terrain, des facteurs aussi divers que le grand âge ou l’obésité, le diabète ou une immunodépression liée à un cancer associé ou au sida. Il peut s’agir aussi des facteurs de risques représentés par des foyers infectieux situés « à distance » du site opératoire et qui peuvent être à l’origine de contaminations par voie hématogène (infections urinaires, dentaires, ORL ou digestives). Certaines sont faciles à éradiquer (infection urinaire ou dentaire) et d’autres plus difficiles comme les affections digestives (sigmoïdites diverticulaires, lithiases vésiculaires) ou ORL (sinusite chronique). Leur diagnostic est plus ou moins aisé, voire dangereux (examens invasifs), ce qui explique que le principe de leur recherche systématique est encore discuté.

a : Bilan pré-opératoire : La recherche d’un foyer infectieux préopératoire est effectuée systématiquement ou seulement en cas de signe d’appel dans 79 à 96% des cas, selon qu’il s’agit d’un foyer à haut risque septique potentiel ou non, et de son « accessibilité ». 77,4 % des opérateurs réalisent des contrôles biologiques préopératoires, à la recherche de signes généraux d’infection.

b : Préparation du site opératoire : 95,2 % ont un protocole de préparation cutanée du site opératoire écrit, et 1,6% ont un protocole mais non écrit.

(40) Groupe Tyrésias : Prévention des infections en chirurgie orthopédique et traumatologique, Volume 1, 1^ère Edition 1998

c : Antibioprophylaxie péri-opératoire ; Tous les chirurgiens qui ont répondu à la question, (2 non-réponses) ont un protocole d’antibioprophylaxie,

- respectant strictement les recommandations de la SFAR dans 49 cas

- présentant des variantes quant au produit utilisé ou à la durée de prescription (toujours supérieure) dans 6 cas.

- pour les 10 cas restant les items n’ont pas été remplis.

Ainsi, alors que l’on souhaiterait une unanimité pour chaque réponse, on s’aperçoit que la conception de la prévention reste variable et donc source, si ce n’est de risques infectieux supplémentaires, pour le moins d’une certaine marge d’incertitude qui peut surprendre le profane. Ceci fera l’objet d’une communication à la SFHG en novembre 2003, au cours de laquelle nous proposerons la création d’un comité d‘étude spécifique dans le but de promouvoir un protocole définitivement acceptable par tous.

B / L’enquête sociologique :

Comme nous l’avons indiqué dans l’introduction, le but de l’enquête sociologique était d’analyser la réaction des chirurgiens à la promulgation de la loi du 4 mars 2002 et aux conséquences qu’elle peut avoir sur la relation qu’ils entretiennent avec leurs patients. C’est par l’analyse des plaintes auxquelles ils ont été confrontés que nous commencerons l’examen des résultats. Elle permet en effet de préciser concrètement les problèmes des praticiens et les questions qu’ils soulèvent. Ensuite, nous analyserons la réaction des chirurgiens à leur devoir d’information et les limites qu’ils posent. Puis nous étudierons la manière dont ils jugent leurs conditions actuelles d’exercice et l’incidence de la loi sur la prise en charge des patients. Enfin, à travers les rapports qu’ils entretiennent avec leurs malades et leur désir ou non d’encourager leurs proches à embrasser la carrière médicale, nous analyserons leur vision de l’avenir et les moyens qu’ils estiment nécessaires pour préserver « l’esprit » de la profession.

1 : Objet et traitement des plaintes : Pour tenter de comprendre la complexité de la réalité de la pratique chirurgicale, nous allons dans un premier temps analyser la nature des plaintes auxquelles ils ont été confrontés.

a : Nature des plaintes ayant motivé une procédure: Quarante-trois praticiens (69,3 %) ont été confrontés à une ou plusieurs plaintes de leurs patients. La plupart (Tableau n°8) étaient directement liées à l’acte chirurgical, mais 14 % étaient liées, soit à un problème d’organisation de la structure de soins ou à une complication générale survenue au décours de l’intervention, mais non directement liée à elle.

Tableau n° 8 : Objet des plaintes :

Plaintes directement liées à l’acte chirurgical

Infections nosocomiales: 10, dont deux dans le cadre de polytraumatisés (1 décès)

Résultat insuffisant: 9

Paralysie du nerf sciatique: 4

Erreur de côté: 2

Complication neurologique dans le cadre de la chirurgie du rachis: 1

Inégalité de longueur: 1

Corps étranger intra-articulaire (fragment de drain): 1

Cicatrice disgracieuse: 1

Névrome cicatriciel: 1

Rupture de matériel: 1

Décompensation arthrosique, 13 ans après la chirurgie: 1

Complication non renseignée: 18

Plaintes non liées directement à l’acte chirurgical:

Hépatite C post transfusionnelle: 1

Infarctus du myocarde: 1

Péritonite biliaire: 1

Thrombophlébite: 1

Administrative et organisation: 4

Le mode d’exercice n’a pas eu d’incidence sur le nombre de plaintes ; en revanche, celles-ci ont été beaucoup plus fréquentes pour les chirurgiens âgés de 50 à 59 ans. Ceci peut s’expliquer par le fait que ces praticiens ont une durée d’exercice plus importante et donc ont statistiquement plus de risques d’avoir eu un problème qu’un chirurgien plus jeune. Il faut toutefois noter que la fréquence des plaintes est nettement moins importante pour les chirurgiens âgés de 60 à 69 ans, ce qui peut traduire aussi un changement dans l’attitude des patients qui deviennent plus « procéduriers » (Tableau n°9). La conséquence immédiate de ces plaintes s’est traduite par un quasi doublement des tarifs des assurances responsabilité civile des praticiens, sans différence notable entre ceux ayant fait l’objet de plaintes par rapport à ceux n’y ayant pas été confrontés. Cette augmentation est même allée jusqu’à + 400 % pour certains (Tableau n°10).

Tableau n°9 : Répartition des praticiens ayant eu ou non à faire face à une plainte, selon leur mode d’installation et leur tranche d’âge

	Plainte oui	Plainte non
Total	43	19
Hospitalier	15	5
Privé	17	8
Mixte	11	7
< 40 ans		1
40 à 49 ans	5	9
50 à 59 ans	26	3
60 à 69 ans	8	7
> 70 ans	1

Tableau n°10 : Evolution des primes d’assurances:

En moyenne	+ 86 %
En cas de plainte	+ 95 %
En cas de plainte	0 à 400%
En l’absence de plainte	+ 71 %
En l’absence de plainte	0 à 400 %

L’exposé de ces différents résultats nous paraît intéressant, car il aborde d’emblée les problèmes auxquels chirurgiens et patients sont confrontés pour une juste indemnisation du préjudice subi.

b : Traitement des plaintes : Les requêtes des patients sont examinées par des experts, eux-mêmes médecins et tenus de respecter une certaine déontologie, et le sentiment qu’ils font preuve d’une relative bienveillance à l’égard de leurs confrères ne peut être exclu. Si, dans l’ensemble, les chirurgiens estiment avoir été défendus de manière équitable (Tableau n°26, p.62), on peut se demander ce qu’il en est du sentiment des plaignants à cet égard ? La nature des plaintes est, par ailleurs, sujet à discussion : hormis les deux cas d’erreur de côté, il faudrait avoir accès aux dossiers pour savoir si les incidents ont eu lieu suite à une faute ou s’il s’agit de complications survenant dans le cadre d’une procédure bien conduite. Et si une infection nosocomiale ou une paralysie du nerf sciatique peut faire logiquement l’objet d’une indemnisation (mais par qui et dans quel cadre ?) que dire de la décompensation d’une pathologie générale survenant au décours d’une chirurgie et a priori sans rapport direct avec elle ? (infarctus, péritonite biliaire…). Est-ce qu’un résultat jugé insatisfaisant, en particulier une dégradation 13 ans après une intervention, peut faire l’objet d’une procédure ou non ? Enfin, la diversité des incidents que l’on retrouve dans le tableau n°8, montre combien il est difficile, même en informant consciencieusement les patients, de faire un exposé exhaustif et adapté des complications possibles.

Ainsi, même si la loi paraît utile et le devoir d’information indispensable, l’analyse des plaintes auxquelles sont confrontés les médecins et les questions formulées par les patients lors de la consultation (c.f. p.43), montrent qu’elle expose malgré tout à une incompréhension réciproque que nous allons tenter d’expliciter.

2 / Relation médecin / malade et droit à l’information : L’information en général, et en matière médicale en particulier, est devenue primordiale à l’heure actuelle. Le patient souhaite être informé, et l’indispensable relation de confiance entre le médecin et son malade en dépend.

« Historiquement, les rapports entre les praticiens et les soignés se sont construits sur le modèle de la prise en charge: les professionnels de santé évaluent les besoins des patients et y répondent avec leur savoir-faire en appréciant ce qu’ils estiment utiles pour ces derniers. La décision prise est fondée sur le présupposé suivant : elle ne peut l’être que dans l’intérêt du patient d’où, paradoxalement, un modèle de relation non pas bilatéral mais unilatéral, le professionnel de santé pouvant ne pas se soucier du point de vue de la personne objet de soins, puisque celui-ci sait ce qui est bon pour le patient » (41). Si les droits des patients existent depuis longtemps (Article n°35 du Code de déontologie médicale), ce qui est nouveau c’est « la volonté de les prendre en considération comme un élément de la règle du jeu instaurée par les établissements vis-à-vis de leurs usagers ». Ce droit des usagers est une prérogative positive dont une personne est titulaire et qui s’exerce contre autrui. Elle sous-entend, de facto, une réduction du pouvoir du médecin, et une volonté de rééquilibrage de la relation médecin / malade dont l’asymétrie est d’abord basée sur celle de l’information et du savoir. Comme nous l’avons vu, ce désir d’information et de transparence provient notamment d’un certain discrédit dont souffrent les professionnels de santé, mais aussi les pouvoirs publics, suite aux différents scandales sanitaires et à l’appréhension de la notion de risque par les usagers qui s’est considérablement modifiée ces dernières années.

(41) D. Thouvenin : Rapport entre patients, soignants et systèmes de soins : les enjeux d’une évolution. ADSP, N°36, septembre 2001, p.34

Si le but ultime de l’information est d’aboutir à « un changement de rapport des acteurs au sein du système de santé et à un partage du pouvoir plus équitable entre soignants et soignés » (42), peut-on éviter qu’elle ne devienne pour les professionnels un « élément technique de décharge » (« Je lui ai tout dit, il a signé, je peux y aller… ») et pour les patients un « alibi » dans une relation dont on ne souhaite pas réellement qu’elle change : « Mais vous Docteur, que feriez vous à ma place ? ».

La loi du 4 mars 2002 stipule dans son chapitre 1^er que : « Toute personne a le droit d’être informée de son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, les conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ». Le chapitre précise aussi que « des recommandations de bonnes pratiques sur la délivrance de l’information sont établies par l’Agence Nationale d’Accréditation et d’Evaluation en Santé (ANAES), et homologuées par arrêté du ministre en charge de la santé ». Ces dernières recommandent notamment (Référence n°4 des « Droits et informations des patients »), « une information claire, compréhensible et adaptée sur ses soins et son état de santé. L’information doit prendre en considération la situation propre de chaque patient » et en particulier, en matière de traitement, « leur objectif, leur utilité et les bénéfices escomptés, leurs conséquences et leurs inconvénients, leurs complications et leurs risques, y compris exceptionnels ». On peut constater d’emblée le décalage entre le texte de la loi et les recommandations de l’ANAES, puisque le premier parle de risques « normalement prévisibles » et la seconde de « tous les risques, y compris exceptionnels ». Entre alors dans le cadre de l’information, l’aléa thérapeutique, incertitude liée à la médecine et non au médecin, et qui est une complication par définition imprévisible. S’il ne peut être directement reproché au praticien, (Arrêt du 8 11 2001, de la Cour de Cassation), ce dernier peut être condamné, pour défaut d’information, à indemniser non pas l’ensemble du dommage corporel dont le patient est atteint, mais « la perte de chance » qu’il avait d’échapper au risque qu’il a encouru et dont il a finalement été victime. Ce type de condamnation, rare jusqu’en 1997, le malade devant prouver que l’information nécessaire ne lui avait pas été donnée, s’est multiplié depuis l’arrêt de la Cour de Cassation du 29 mai 1997 qui a renversé la charge de la preuve en matière d’information. La loi impose donc de prévenir le patient des risques encourus mais elle ne précise pas ce qui doit être considéré comme un risque (ce qui se conçoit) ni surtout à partir de quelle fréquence il faut considérer que ce risque doit être évoqué. Ce cadre extrêmement flou oblige, en théorie, à prévenir le patient de

(42) M. Delcey : Quelle information pour permettre un exercice effectif des droits des malades ? ADSP, N°36, septembre 2001, p.57

toutes les complications possibles, même celles qui outrepassent le champ de l’expérience du praticien ou qui ne relèvent pas de sa spécialité, ce qui peut conduire à des énumérations à la Prévert dont il est bien évident que l’efficacité reste à prouver. Ainsi se côtoient des complications qui « font partie de la pratique courante d’un chirurgien » (luxations, phlébites ou infections…) ou bien certaines rares (fractures d’implants…) ou enfin exceptionnelles et sans rapport direct avec la spécialité (surdité, insuffisance rénale, rupture d’anévrisme…).

a : Forme et utilité de l’information : L’importance de l’information semble bien comprise par les praticiens interrogés, puisque tous affirment donner des informations orales à leurs patients, leur confiant même, dans 30% des cas, une brochure explicative sur la chirurgie effectuée et sur la prothèse de hanche qui sera implantée.

Elle pose a priori trois types de problèmes principaux :

- les moyens matériels dont dispose le médecin pour donner ces informations et en particulier le temps qu’il peut y consacrer,

- la nature et le contenu de l’information

- l’utilité et la finalité de l’intervention.

b : Place de l’information dans l’organisation du temps médical : Le temps consacré à cette information varie de 2 à 60 minutes pour une moyenne de 12 minutes (sachant que la durée moyenne d’une consultation de chirurgien orthopédiste est de 15 minutes). Il est indépendant du mode d’exercice (privé, public ou mixte) mais semble plus long dans la tranche d’âge 40-49 ans (Tableau n°11). Faire signer un formulaire reconnaissant avoir été bien informé ou avoir eu affaire à des plaintes de patients ne semblent pas avoir d’incidence sur la durée de cette information (Tableaux n°12 et 13). La vérification de la bonne compréhension de l’information, qui implique un peu plus de disponibilité, n’est effectuée par les praticiens que dans un peu moins de la moitié des cas et est un peu plus réalisée par les chirurgiens entre 40 et 49 ans (Tableaux n°14 et 15). Les réponses apportées à cette question ne nous ont pas permis de cerner spécifiquement les raisons pour lesquelles ce « contrôle » n’est pas considéré comme important par la majorité des interrogés.

Tableau n°11 : Durée de l’information selon le mode d’activité et la tranche d’âge.

Durée moyenne de l’information :12 minutes (minimum 2 maximum 45)

	Nbre de praticiens	Durée moyenne (minutes)	Minimum / Maximum (minutes)
Hospitalier	20	12,5	2 - 30
Privé	23	12,5	3 - 40
Mixte	18	10,4	4 - 45
< 40 ans	1	15
40 à 49 ans	14	14	5 - 45
50 à 59 ans	28	12	3 - 60
60 à 69 ans	15	9	3 - 20
> 70 ans	1	5

Tableau n°12 : Influence d’une plainte sur la durée d’information

Plainte	Oui	Non
Nbre de praticiens	42	21
Durée moyenne (minutes)	11,8	12,2
Minimum /maximum (minutes)	3 - 45	3-60

Tableau n°13 : Relation durée de l’information / signature d’un formulaire

Signature formulaire	Oui	Non
Nbre de praticiens	19	44
Durée moyenne (minutes)	13,3	11,3
Minimum / Maximum (minutes)	3 - 40	2 – 60

Tableau n°14 :Relation durée de l’information / vérification de sa compréhension (Cinq dossiers non renseignés)

Vérification compréhension	Oui	Non
Nbre de praticiens	31	27
Durée moyenne (minutes)	11,6	8,7
Minimum / maximum (minutes)	3 – 40	5 - 60

Tableau n°15 : Corrélation tranche d’âge, vérification information et durée moyenne

	Vérification compréhension	Nbre de praticiens	Durée moyenne (minutes)
40 à 49 ans	O	10	15,2
40 à 49 ans	N	2	7,5
50 à 59 ans	O	10	11
50 à 59 ans	N	16	9,5
60 à 69 ans	O	10	10
60 à 69 ans	N	5	8

La notion de disponibilité du chirurgien pour son patient prend toute son importance dans le système actuel qui cherche à rationaliser les procédures, c’est-à-dire dans lequel le temps est limité et la valorisation du soin basée, exclusivement, sur un acte médico-technique.

Même si le temps consacré à l’information apparaît bref dans l’absolu, il correspond à peu près à la durée d’une consultation. Sachant que la durée hebdomadaire de travail d’un chirurgien est déjà importante, il semble peu concevable de l’augmenter significativement. Le « manque de temps » est ainsi ressenti par les chirurgiens comme un des obstacles à une bonne information. L’organisation des soins, comme nous le verrons plus en détail ultérieurement, fait appel de plus en plus à une standardisation des procédures, qui, si elle permet d’assurer une meilleure sécurité sanitaire, alourdit considérablement le fonctionnement des centres de soins, au détriment du temps des médecins, seuls dans le système à pouvoir adapter leur temps de travail au bon déroulement de la prise en charge des patients. Le médecin doit ainsi « jongler » entre un souci d’efficacité supposant rationalisation et normalisation des procédures d’une part, et une demande des patients qui souhaitent de plus en plus être, comme le proclament les Etats Généraux de la Santé, au centre du système de soins d’autre part. Les fortes contraintes économiques pesant sur l’hôpital et la non-valorisation du temps passé avec le patient créent, de facto, une situation paradoxale. Alors que « savoir communiquer devient une compétence professionnelle » pour répondre aux exigences des patients, les contraintes matérielles imposées par la « taylorisation » du système hospitalier ne lui permettent pas d’effectuer sereinement son devoir d’information, ce qui est logique, puisque dans sa théorie, Taylor ne tend à voir « …dans la parole qu’un fonctionnement ludique et à assimiler cette activité à un bavardage improductif » (43).

d : Natures et fréquence des informations demandées par les patients :

1/ Complications spécifiques à la chirurgie (Infection, luxation de prothèse, usure, fracture du matériel…) : 45,8%

2/ Complications médicales : 9,7%

3/ Douleurs post-opératoires : 4,2%

4/ Organisation des soins (durée de séjour, de l’opération, rééducation) : 22,3%

5/ Qualité de vie après la prothèse (conduite automobile, sport, jardinage…) : 12,5%

6/ Questions particulières : 5,5%

- Qui va m’opérer ?

- Et si vous étiez à ma place… ?

- La qualité du résultat est elle garantie ?

- « ils veulent qu’on leur confirme que tout ira bien… »

Si les questions portent sur l’intervention et en particulier sur les complications dans 45,8% des cas, de nombreux patients ( plus de 40% des cas) ne s’intéressent qu’à l’organisation des soins (chambre particulière, durée du séjour ou de l’intervention) ou aux délais de reprise de leurs activités favorites (sport, jardinage ou conduite automobile…). Il existe donc un décalage certain entre le message que souhaite faire passer le chirurgien et celui que désire entendre le patient. C’est d’ailleurs ce que montrent bien les articles qui analysent ce qu’ont

(43) A. Borzeix : Travail et Langage, CNRS Editions, 2001, p.102

retenu les patients de leur entretien préopératoire : même immédiatement après la consultation, ils ont oublié la plupart des informations données et en particulier celles concernant les risques (44). Cette distorsion entre le message que veut faire passer le chirurgien et les questions que se pose le malade ainsi que les résultats constatés dans les enquêtes soulève donc le problème de l’adaptation, de l’efficacité et de l’honnêteté de l’information, et de ses conséquences sur la confiance que le patient va avoir vis-à-vis de son thérapeute. Pour trois chirurgiens, cette information apparaît même nuisible, susceptible d’aggraver l’angoisse des patients et même de les faire renoncer à une intervention considérée, par l’ensemble de la profession, comme particulièrement efficace. « La peur peut entraîner une décision de non-opération et donc une perte de chance ». Cet effet négatif peut même parfois se retourner contre le praticien, et l’un d’entre eux estime qu’à force de décrire toutes les complications possibles, cela peut nuire à sa réputation et inciter le patient à consulter un confrère. « Trop d’information est franchement nuisible, ce d’autant que beaucoup de patients pensent qu’on est mauvais et vont ailleurs ».

Parmi les 15 chirurgiens qui ont un avis nuancé sur l’efficacité des informations, 5 insistent sur l’influence du milieu socioculturel sur la nature de la demande et sur ses conséquences. « Cela dépend de l’état d’esprit des patients. Certaines catégories veulent savoir et demandent le maximum d’informations . Cela est bon sur le plan intellectuel mais je crois que cela augmente leur inquiétude » ; « Certaines catégories de patients qui veulent « tout savoir » sont insupportables ». Quatre pensent que cela ne change rien, le patient ayant déjà fait son choix avant même la consultation. « Lorsque le patient vient en consultation, il a déjà choisi son chirurgien, donc a priori, il a confiance, tout le problème est de ne pas le décevoir… » Pour 6 enfin, le problème vient du nombre trop important de données à transmettre, qui « noient le poisson » et peuvent conduire, en cas de problème, à des situations paradoxales, « mémoriser les informations est difficile en situation de stress, et peut conduire « à des oublis salvateurs », mais c’est à double tranchant et peut aboutir à « vous ne m’aviez jamais dit que… »

Il est intéressant de constater que les 44 chirurgiens, pour qui donner des informations est bon pour la confiance de leurs patients, reprennent dans leur grande majorité le même argumentaire. En effet, si trois ont une vision que l’on peut qualifier de simpliste de l’information ( « Information donnée = information reçue » ; « le traitement chirurgical peut conduire à la mort », ou bien « il faut exiger [du patient] qu’il assume ses responsabilités propres dans le processus de guérison »), la plupart insistent sur la difficulté à faire « le tri » parmi toutes les informations à fournir au patient pour l’amener dans les meilleures conditions à

(44) M. Gattellari, PN Butow, MHN Tattersall : Informed consent : what did the doctor say ? Lancet ; 353, 1999

l’intervention. « La limite, c’est la quantité d’informations fournies qui ne peuvent toutes être intégrées par le patient » ; « il est impossible de citer toutes les complications au risque d’oublier celle que le patient aura ». La clarté des informations et donc le problème de leur vulgarisation est aussi soulevé. Les informations ne sont pas nuisibles si « elles sont loyales et peu techniques », il ne faut pas utiliser de « mots à la Diafoirus ». « Il faut être à la portée du malade, l’inciter à parler et poser des questions. Il n’y a pas d’informations nuisibles ».

Enfin, certains insistent plus sur la présentation des informations qui donnent au malade une impression de transparence et de disponibilité plus importante que les explications elles-mêmes. « l’information délivrée avec gentillesse et disponibilité est toujours interprétée comme une volonté de transparence » ; « Il faut mieux trop expliquer que pas assez, sinon ils ont l’impression d’un désintérêt du chirurgien pour leur problème ».

Ces résultats, qu’il faut toutefois prendre avec prudence car notre échantillon est limité, nous paraissent intéressants car ils montrent la diversité des approches qu’ont les chirurgiens orthopédistes face au problème de l’information. Plus généralement, ils posent le problème de la réalité de la communication entre deux personnes dans le cadre d’un colloque singulier. En ceci, ils rejoignent les divers angles d’attaque sous lesquels le problème est abordé dans la littérature et en particulier le rôle de l’environnement au sens large dans la construction de la communication. « Les jugements des médecins ne sont pas autonomes, ils sont socialement construits » (45). Ainsi, le vocabulaire sera différent selon que l’on s’adresse à un ouvrier spécialisé ou à un cadre supérieur.

Par ailleurs, si la transparence est recherchée, Anni Borzeix insiste sur le caractère subjectif et sur les limites de la communication. Elle n’est pas, selon elle, garant de la bonne compréhension de l’information. « La transparence (dans la communication) est une illusion, le sens se révèle fugitif, l’intercompréhension reste toujours partielle et doit être gagnée sur la divergence des perspectives; la différence des expériences, des intérêts, des langages font du décalage une expérience commune. Loin d’être une évidence, un dû, la communication n’est qu’un travail toujours imparfait, un gain provisoire sur la non communication. Si les interactions sont nombreuses…elles ne garantissent pas l’intercompréhension ». (46) Ainsi, l’exemple de la chirurgie prothétique de la hanche est particulièrement démonstratif. Alors que les chirurgiens interrogés s’efforcent, dans un souci de transparence, de prévenir les patients des risques chirurgicaux liés à leur intervention, ces derniers, convaincus de sa bénignité par ce

(45) N. Dodier : L’expertise médicale, Métaillé,1993, p.23

(46) A. Borzeix : op. cité, p.51

qu’ils ont lu dans la presse « grand public » et surtout par les expériences qu’ont pu avoir certains proches, ne s’inquièteront souvent que des désagréments considérés par l’opérateur comme mineurs, voire naturels (œdème post-opératoire, esthétique de la cicatrice). Le problème de la communication entre les deux acteurs de la consultation médicale, entre « l’allocutaire » et le « locuteur » du « face à face » pour reprendre la terminologie d’Erwing Goffman, prend ici toute son importance. « En fait, à travers l’échange des tours de parole se négocie en permanence un double accrochage, cognitif et affectif, le dernier moins officiel que le premier mais parfois autant si ce n’est plus important, jusqu’à constituer la raison d’être de l’interaction » (47). Goffman a mis en évidence la difficile mise à l’unisson du « territoire du moi » et de la notion de « face » propres à chacun des intervenants, et qui suppose, pour qu’un « face à face » soit « réussi » une certaine adaptation du discours de chacun des participants. « On peut conclure au caractère intrinsèquement menaçant de tout acte de l’interaction sociale en particulier tout acte de langage : tous sont susceptibles, dans certaines circonstances et à des degrés divers, de menacer et celui qui les accomplit… et celui auquel ils se destinent » (48). Par exemple, le risque de phlébite, complication fréquente (15% après chirurgie de la hanche), autrefois redoutable et potentiellement létale, doit-il être évoqué avec plus de précautions devant des patients âgés que devant des plus jeunes. Goffman insiste sur l’importance des interactions conversationnelles, mimiques ou phrases courtes, qui sont utilisées par les acteurs d’une conversation, soit comme des éléments d’alerte, soit comme des éléments actifs et déterminants de l’interaction qu’ils peuvent maintenir, encourager, interrompre ou ré-orienter. Dans le cadre d’une consultation médicale, s’opposent un professionnel et un profane. Le médecin s’efforce « …d’administrer la place [qu’il s’est] attribuée avec l’accord des autres, c’est à dire d’organiser [sa] conduite de telle façon qu’elle incarne une définition pratique de soi que les autres puissent en même temps lui attribuer au vu de ce qu’il fait, comme étant en continuité avec le passé et en conformité avec ce qu’ils attendaient, bref qu’elle confirme le caractère prévisible et normal de [sa] conduite »(49). Le souci du patient est de « rendre son comportement compréhensible et pertinent compte tenu des évènements tels que l’autre va sûrement les percevoir… dans cette perspective, la préoccupation [est] que le comportement exhibé, n’apparaisse pas comme des « manifestations de bizarreries ».

(47) J. Cosnier : Le Parler frais d’Erwing Goffman, E. Goffman, Editions de Minuit ,1989, p.244

(48) C. Kerbat- Orecchioni : dans Le parler frais… op.cité, p.160

(49) L. Quéré : op.cité, p.63

Par ailleurs, le déséquilibre de la relation médecin malade, que la loi cherche à modifier, tient au fait que l’un vit la situation alors que l’autre la connaît scientifiquement. « Pour les professionnels que sont les médecins, comprendre la maladie se situe dans la perspective d’une pratique qui s’organise dans un espace et sur un objet délimités : en même temps que le savoir médical se centrait progressivement sur le corps, celui-ci devenait l’espace et la matière du travail médical, objet de règles dont le médecin veut rester le seul maître et sur lesquelles se fonde son pouvoir. Pour le profane, malade ou non, comprendre l’état de son corps ne se réduit pas à connaître les mécanismes physiologiques et l’action exercée par eux ». La maladie appelle toujours une interprétation qui dépasse le corps individuel, l’état organique. On a besoin de lui donner un sens et de négocier un nouveau rapport social. Quelle que soit la dépendance du malade au savoir et à la pratique médicale, cette « perspective » garde son autonomie (50). Cette différence est aggravée par le problème du conflit des perspectives entre professionnel et profane. « Tout professionnel se fondant sur l’autonomie et la légitimité qu’il a acquises dans l’exercice de sa tâche, tend à définir dans les termes qui lui sont propres la nature du problème de celui qui est à la fois son client et l’objet voire même la matière de son travail. Il entend aussi déterminer lui-même le contenu et les limites du service qu’il est prêt à rendre à autrui. Face à lui, le malade, le « profane », voit dévalorisée la vision personnelle qu’il a de son problème, de même qu’est ignoré son besoin tel que lui-même le perçoit. Deux visions de la maladie et de la réponse qu‘elle exige …qui ne permettent donc que de s’affronter. Mais le plus souvent, celle du médecin prend le pas sur l’autre et c’est la façon même dont le malade pose le problème qui est récusée. » (51). Cette tendance à ne voir dans le malade « qu’un organe » est aggravée par l’hyper spécialisation qui « segmente le corps » et conduit forcément à ne plus voir le patient dans sa globalité. Ainsi la dissociation de la pathologie de son contexte prend toute son importance dans le cadre du traitement d’un accidenté du travail ou d’une maladie professionnelle. Le délai, souvent long, entre la prise charge « sociale » et l’intervention permet au patient de se construire un statut que l’acte chirurgical va bouleverser. La méconnaissance de ce statut rend les résultats subjectifs, à résultats objectifs comparables, beaucoup plus incertains car ils imposent une remise en cause que le patient n’est pas toujours décidé ou prêt à faire.

La formation médicale est fondée sur la recherche du diagnostic exact d’une maladie pour y répondre par le traitement le plus approprié. Pour ce faire, le médecin a tendance à « chosifier » le patient qui est en face de lui et à éliminer tous les éléments qui pourraient

(50) C. Herzlich, J. Pierret: op. cité, p.16

(51) E. Freidson: Profession of medecine 1970, New York, Atherton, cité par C. Herzlich op. cité p.247

parasiter le diagnostic. Le patient, au contraire, encouragé par l’évolution actuelle, tend à

exprimer son ressenti et ses désirs personnels. S’opposent ainsi la rationalité en finalité voire en valeur du médecin et le comportement affectuel du patient, positions toutes les deux acceptables pour Max Weber, mais a priori contradictoires. « L’interprétation psychologique… est empreinte d’une forte subjectivité et reste impraticable pour des actions éloignées de nos expériences personnelles » (52). Cette non concordance des points de vue des acteurs de la confrontation qu’est la consultation médicale, fait se poser des questions sur l’efficacité, au moins immédiate, de la loi. Un parallèle peut être envisagé avec la législation sur la sécurité routière et le comportement des automobilistes. Si les premières lois datent des années 70 et ont toujours été dans le sens d’une plus grande fermeté, il a fallu attendre les années 2002-2003, pour assister à une chute significative du nombre de morts et de blessés sur les routes (exception faite des conséquences de l’obligation du port de la ceinture de sécurité), soit une génération. Cette notion de temps pour voir évoluer la situation est primordiale et il n’est donc pas déraisonnable de penser avec Michel Delcey (53) que « l’information, comme moyen et finalité de nouveaux droits des malades, s’inscrit dans une démarche plus globale de changement de mentalité, de culture, qui passe lui-même par une information, une éducation de l’ensemble des acteurs, malades comme professionnels de santé, au bénéfice de tous. Une compréhension réductrice de ces changements aboutirait … à réduire les droits des professionnels – à qui on ne parle plus que de devoirs – sans accroître en pratique ceux des malades ». Cette notion de changement de mentalité semble corroborée par les résultats de notre enquête, qui montrent que le temps consacré à l’information du malade est plus important chez les chirurgiens de moins de 60 ans par rapport aux autres (Tableau n° 11).

3 / Evaluation du risque et expertise clinique : Nous avons voulu, à travers cette partie du questionnaire, essayer d’évaluer les conséquences potentielles ou réelles des changements engendrés par la nouvelle loi et en particulier l’obligation de résultat en matière d’infections nosocomiales qui apparaît comme la principale cause de conflits potentiels avec les patients.

Trente et un praticiens interrogés, soit la moitié, avouent que leur comportement se trouve affecté par cette loi, (Tableaux n°16 et 17) et que leur appréhension du risque opératoire a évolué. Ce sentiment est particulièrement manifeste dans la tranche d’âge 50-59 ans (62 %), qui correspond en général à celle où l’on peut considérer que la réputation et la clientèle des

(52) H. Mendras, J. Etienne : Les grands auteurs de la sociologie, Hatier ,1996, p.148

(53) M. Delcey : Quelle information pour permettre un exercice effectif du droit des malades ? ADSP n°36, septembre 2001, p.57

praticiens sont établies et qui peuvent plus facilement récuser certains patients. Le mode d’installation semble aussi intervenir car cette tendance est plus marquée chez les chirurgiens installés en « privé » (60 %), qu’à l’hôpital public (40 %). Cette modification de comportement se traduit dans les intentions de 63,3 % des chirurgiens qui pensent maintenant renoncer à proposer des interventions (Tableaux n°18 et 19), pour raisons médicales ou non. Là encore il existe une nette prédominance du privé (76 %), par rapport à l’hôpital (55,2%), peut-être pour des raisons administratives ou économiques.

Tableau n°16 : La loi vous incite-t-elle à changer votre mode de prise en charge des patients ? Tranche d’âge (trois non renseignés)

	< 40 ans	40 – 49 ans	50 – 59 ans	60 - 69 ans	> 70 ans
Oui	1	5	18	6	1
Non		9	11	9

Tableau n°17 : La loi vous incite-t-elle à changer votre mode de prise en charge des patients ? Mode d’installation

	Hospitalier	Privé	Mixte
Oui	8	15	8
Oui	55,7 ans	54,4 ans	50,8 ans
Non	12	10	10
Non	49,5 ans	57,5 ans	50,8 ans

Tableau n°18 : Auriez-vous tendance à récuser des malades ? (trois non renseignés)

Selon la tranche d’âge

	< 40 ans	40 – 49 ans	50 – 59 ans	60 – 69 ans	> 70 ans
Oui	1	5	22	9	1
Non		9	7	6

Tableau n°19 : Auriez-vous tendance à récuser des malades

Selon le mode d’installation

	Hospitalier	Privé	Mixte
Oui	12	19	9
Oui	56,2 ans	55,4 ans	53,6 ans
Non	8	6	9
Non	45,1 ans	56 ans	56,8 ans

Si la déclaration d’intention est relativement claire, la réalité de la pratique est moins évidente (Tableaux n°20 et 21). En effet, nous avons demandé aux praticiens s’ils avaient déjà récusé des malades du fait de ces nouvelles contraintes, et le pourcentage chute alors à 48,2 %, avec une prédominance pour les chirurgiens âgés de 50 à 59 ans (61,5%), mais confirme tout de même l’importance de la tendance. On constate une différence entre les chirurgiens exerçant en « privé », et ceux exerçant en « public » ou ayant une activité « mixte ». (62,5 % contre respectivement 33,3 et 38,8 % de chaque catégorie)

Tableau n°20 : Avez-vous déjà récusé un malade (huit non renseignés)

Selon la tranche d’âge

	< 40 ans	40 – 49 ans	50 – 59 ans	60 – 69 ans	> 70 ans
Oui	1	3	16	6	1
Non		9	10	9

Tableau n°21 : Avez-vous déjà récusé un malade (trois non renseignés)

Selon le mode de l’installation

	Hospitalier	Privé	Mixte
Oui	6	15	7
Oui	56,6 ans	55,2 ans	51,8 ans
Non	12	9	11
Non	50,4 ans	56,6 ans	57,5 ans

Pour ceux qui exercent en public, l’argumentation repose essentiellement sur le rôle de l’hôpital, à la fois à cause de sa mission de soins mais aussi par son caractère de référence pour la prise en charge des cas les plus lourds . « Non car cette solution de facilité n’est pas dans le rôle de l’hôpital » ; « En Centre Hospitalo-universitaire, plus de 40% de nos opérés sont référés pour complexité par d’autres chirurgiens ». Quatorze praticiens donnent comme raison de leur refus d’opérer l’estimation d’une prise de risque trop importante liée au terrain. Il faudrait savoir si ce refus d’intervenir a été décidé avant ou après avis auprès d’anesthésistes et si donc il est « acceptable » médicalement du fait d’un rapport bénéfice / risque négatif pour le patient, ce que notre enquête ne permet pas de déterminer. Toutefois, 7 d’entre eux donnent des raisons manifestement liées à un refus d’une « prise de risque supplémentaire » : pour deux, les patients sous corticoïdes et pour un, une obésité majeure, dont on sait qu’il s’agit de facteurs de risques infectieux avérés. Quatre pensent récuser les patients porteurs d’une maladie virale évolutive, hépatite C dans un cas (« Je me suis piqué avec une aiguille souillée par hépatite C active »), les patients porteurs du virus du sida pour deux et les patients immunodéprimés (Corticothérapie au long cours, cancer évolutif, ou sida…) pour le dernier. Dans ces cas précis, le terrain expose à des complications, mais aussi à une contamination de l’opérateur! Le dernier motif de refus de prise en charge invoqué concerne les patients opérés dans un autre service et qui présentent des complications opératoires, notamment infectieuses. Sans aucune mention particulière dans le questionnaire, 18 praticiens insistent spontanément sur le rôle du profil socio-professionnel voire intellectuel des patients dans leur décision de prise en charge (Tableaux n°22 et 23). Si certains l’expriment de manière diplomatique, «Uniquement une question de « feeling », un patient que l’on ne « sent » pas », d’autres l’expriment avec plus de virulence, « il faut détecter ceux qui « ne méritent » pas la chirurgie », voire avec violence et grossièreté, « les cons avérés et quérulents » ! Ces réactions, pour épidermiques qu’elles soient, méritent d’être soulignées, car elles montrent combien une loi qui vise à assurer une meilleure prise en charge des patients peut avoir des effets secondaires particulièrement délétères quand elle touche au libre arbitre du chirurgien.

Tableau n°22 : Avez vous déjà récusé des malades pour des motifs relationnels (deux non renseignés)

Selon les tranches d’âge

	< 40 ans	40 – 49 ans	50 – 59 ans	60 – 69 ans	> 70 ans
Oui		2	9	5
Non renseigné	1	11	18	10	1

Tableau n°23 : Avez vous déjà récusé des malades pour des motifs relationnels

Selon le mode d’installation, avec la tranche d’âge correspondante.

	Hospitalier	Privé	Mixte
Oui	9	6	3
Oui	57 ans	55 ans	58,3 ans
Non renseigné	11	10	8
Non renseigné	47,8 ans	56,4 ans	56,6 ans

Ainsi, même s’il est difficile de savoir quelle sera réellement l’attitude des chirurgiens en face d’un patient « à risques » ou présentant déjà des complications de la chirurgie orthopédique, il est incontestable qu’un climat de méfiance et d’exaspération face à ce qu’elle estime être une atteinte à sa bonne foi risque de s’installer parmi la profession.

4 / Conditions d’exercice de la profession : Si neuf chirurgiens estiment que leurs conditions de travail se sont au moins partiellement améliorées, c’est essentiellement du fait des progrès techniques qui se sont produits ces dernières années. En revanche, 79 % des chirurgiens interrogés estiment que leurs conditions de travail se sont détériorées (Tableaux n°24 à 25). Ni les conditions d’installation, ni l’âge ne semblent intervenir dans l’opinion des praticiens, ce qui, pour ce dernier critère, apparaît surprenant. On aurait, en effet, pu penser obtenir des réponses un peu plus nuancées chez les chirurgiens les plus jeunes… Le caractère non représentatif statistiquement de cet échantillon, ne doit toutefois pas être perdu de vue et peut expliquer cette particularité.

Tableau n°24 : Appréciation des conditions d’exercice en fonction des conditions d’installation (Six dossiers non renseignés)

Hôpital

Type de chirurgie

Cardiaque

Orthopédique

Urologique

Gynécologique

Digestive *